相較于發(fā)明專利的創(chuàng)造性評價標準“與現(xiàn)有技術相比，具有突出的實質性特點和顯著的進步”，實用新型專利的創(chuàng)造性評價標準僅需相對現(xiàn)有技術具有實質性特點和進步，因此實用新型專利的創(chuàng)造性高度公知地低于發(fā)明專利創(chuàng)造性的高度。在實操中，發(fā)明專利與實用新型專利在評價創(chuàng)造性時，現(xiàn)有技術的領域差異和現(xiàn)有技術的數量差異是體現(xiàn)兩者創(chuàng)造性高度不同的兩個主要考量因素。
就現(xiàn)有技術的數量而言，專利審查指南未對評價發(fā)明專利創(chuàng)造性時引用的現(xiàn)有技術數量做限定，但在評價實用新型專利的創(chuàng)造性時規(guī)定，一般情況下引用不超過兩項現(xiàn)有技術，在實用新型專利的技術方案是通過簡單的疊加而成的可根據情況引用多項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性[1]。可見，引用的現(xiàn)有技術項數是準確認定實用新型專利是否具有創(chuàng)造性的重要考量。事實上，在多個專利無效案件或專利無效行政訴訟中，引用的現(xiàn)有技術項數也是無效雙方或訴訟參與各方爭議的重點[2][3]。
鑒于此，本文試通過公開案例探討使用多項現(xiàn)有技術評價實用新型專利創(chuàng)造性的條件。
《專利審查指南》第四部分第六章明確對于由現(xiàn)有技術“簡單的疊加”而成的實用新型專利可以根據情況引用多項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性。另根據《專利審查指南》第二部分第四章“簡單的疊加”的定義，其一般是指僅僅將現(xiàn)有技術特征組合或連接在一起，各自以其常規(guī)的方式工作，技術特征之間無關聯(lián)、在功能上也不相互支持，總的技術效果是各疊加部分效果之總和。結合上述規(guī)定，判斷是否為“簡單的疊加”主要系從技術特征之間的配合關系，以及技術功能之間協(xié)同關系的有無兩方面進行判斷，特別是要考量組合后的總的技術功能有無顯著地超越各部分功能的總和。
如在(2012)知行字第15號實用新型專利權無效行政糾紛再審審查案中[4]，申請再審人亦即專利權人認為二審判決以三項現(xiàn)有技術和兩項公知常識的結合來判斷涉案實用新型專利的創(chuàng)造性，實質上是以發(fā)明專利的創(chuàng)造性標準來評價實用新型專利的創(chuàng)造性，適用法律錯誤。原專利復審委員會亦認為二審判決引用三篇對比文件結合兩項公知常識評價涉案專利權利要求1的技術方案，不符合《審查指南》關于實用新型專利創(chuàng)造性評價的規(guī)定，且這些現(xiàn)有技術通過簡單疊加無法得到權利要求1的技術方案。最高人民法院再審認為，簡單的疊加不是創(chuàng)新，如果只允許使用一至兩項現(xiàn)有技術來評價通過簡單疊加而形成的實用新型專利的創(chuàng)造性，就會降低實用新型專利的授權標準，因此《審查指南》規(guī)定可以引用多項現(xiàn)有技術來評價其創(chuàng)造性。具體到該案，對于本領域技術人員而言，將附件2-4的技術方案進行組合，從而得到該專利權利要求1的技術方案是顯而易見的，組合后的總的技術功能只是各部分功能的總和，未取得新的技術效果，實質是該專利權利要求1的技術方案僅僅是附件2-4所公開的技術方案的簡單疊加，因此，一、二審法院使用多項現(xiàn)有技術來評價該專利的創(chuàng)造性，并無不妥。
另在某一件實用新型專利無效審查案中[5]，該實用新型專利僅有1項權利要求，但相比最接近的現(xiàn)有技術有6個區(qū)別技術特征。因權利要求保護的技術內容較多，經無效檢索后，仍至少需要引入4項現(xiàn)有技術另加公知常識評價涉案專利的創(chuàng)造性。無效決定采納4項現(xiàn)有技術與2項公知常識的組合宣告專利權全部無效。無效決定認定涉案專利權利要求1的方案只是將本領域的常規(guī)部件簡單組合，且組合后各部件依舊實現(xiàn)其各自原有的功能，沒有產生預料不到的技術效果，而現(xiàn)有技術中已經給出了將這類部件組合使用的啟示，且所采用的組合方式也是本領域常規(guī)設置。因此，權利要求1相對于證據1、證據2、證據4、證據6及本領域常用技術手段的結合不具備實質性特點和進步，不具備創(chuàng)造性，不符合專利法第 22條第3款的規(guī)定，宣告專利權全部無效。
在(2017)京行終2218號實用新型專利權無效行政糾紛案中[6]，專利行政部門及無效請求人認為被訴決定使用三篇對比文件評價涉案專利的創(chuàng)造性并未違反《專利審查指南2010》中關于實用新型專利創(chuàng)造性的評價標準。而北京市高級人民法院二審認為，在組合發(fā)明專利領域，若各技術特征之間存在著相互配合，功能上彼此支持的關系，則不應認定其屬于“簡單的疊加”。具體到該案，涉案實用新型專利實現(xiàn)的技術效果是在風力極大的情況下卷簾布能夠升降順暢;同時，“珠鏈柔性定位件”在隨卷簾布卷起時，卷簾布始終保持平整的狀態(tài)，實現(xiàn)了防止卷簾布移位的技術效果。而上述技術效果的實現(xiàn)需要“珠鏈柔性定位件”、卷簾布裙邊、邊框的導軌、卷管組件上對稱設置的環(huán)形凹槽、邊柜對稱設置的卡條等技術特征之間相互配合，功能上相互支持方能實現(xiàn)，且其實現(xiàn)的技術效果顯然優(yōu)于原有的“定位”、“容納”的技術效果。而涉案專利權利要求1限定的技術方案并非對比文件1、4、5之間技術特征的“簡單的疊加”。因此，被訴決定使用對比文件1、4、5共三篇對比文件評價涉案專利的創(chuàng)造性違反了《專利審查指南2010》中關于實用新型專利創(chuàng)造性的評價標準。
綜上，在評價實用新型專利創(chuàng)造性時，是否可以使用多項現(xiàn)有技術進行組合，依賴于該等現(xiàn)有技術是否屬于“簡單的疊加”，而判斷是否屬于“簡單的疊加”，又依賴于組合后的總的技術功能與各部分功能的總和的比對。
概言之，通常情況下可以引用一項或者兩項現(xiàn)有技術來評價實用新型專利的創(chuàng)造性。若實用新型專利的技術方案是顯而易見的現(xiàn)有技術的簡單疊加組合，組合后的總的技術功能只是各部分功能的總和，未取得新的技術效果。此種情況下可以使用多項現(xiàn)有技術進行組合評價實用新型專利的創(chuàng)造性。而倘若各技術特征之間存在著相互配合，功能上彼此支持的關系，即在技術方案并非多項對比文件之間技術特征的“簡單疊加”的情況下，如使用多項對比文件來評價涉案專利的創(chuàng)造性則違反了《專利審查指南》中關于實用新型專利創(chuàng)造性的評價標準。
注釋：
[1]國家知識產權局：《專利審查指南(2023)》，知識產權出版社2024年版，第457-458頁。
[2](2012)知行字第15號行政裁定書。
[3](2017)京行終2218號行政判決書。
[4]同2.
[5]第565693號無效宣告請求審查決定書。
[6]同3.
(原標題：評價實用新型專利的創(chuàng)造性可使用幾項現(xiàn)有技術?)
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