原標(biāo)題：《商標(biāo)法》第11條第1款第3項解讀
《商標(biāo)法》第11條第1款第3項規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志主要是從商標(biāo)標(biāo)志的外觀構(gòu)成、社會觀念對標(biāo)志的功能認(rèn)識角度來判斷商標(biāo)顯著性，從規(guī)范趣旨和判斷邏輯來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項與第3項存在本質(zhì)的區(qū)別。從內(nèi)在顯著性層序來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項項下的標(biāo)志因涉及公共表達(dá)符號，而具有極其嚴(yán)重的顯著性缺陷，通過使用克服缺顯的難度更大。因此，在顯著性的判斷方面，適用《商標(biāo)法》第11條第1款前兩項應(yīng)該采用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而在適用第3項時應(yīng)該采用相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)。本文主要針對第3項的理解適用做一分析。
《商標(biāo)法》第11條是規(guī)定商標(biāo)顯著性構(gòu)成要件的商標(biāo)顯著性條款。[1]由于顯著性在商標(biāo)法律制度中的靈魂作用，商標(biāo)顯著性條款的重要地位自然不言而喻，它受到學(xué)術(shù)研究的高度關(guān)注，也是商標(biāo)審查審理和司法實踐高頻率援引適用的條款。但是，就商標(biāo)顯著性條款的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來說，相比其他款項，第11條第1款第3項的探討不多。本文主要針對該款項的理解適用做一分析。
一
《商標(biāo)法》第11條第1款第3項與前兩項的邏輯關(guān)系
《商標(biāo)法》第11條的具體規(guī)定如下：
下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
從條文文面的表述分析，《商標(biāo)法》第11條第1款第3項與前兩項存在邏輯一致性，即《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規(guī)定的內(nèi)容都屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志，第3項是前兩項的兜底規(guī)定。第1項規(guī)定的是通用性標(biāo)志，第2項規(guī)定的是描述性標(biāo)志，該兩項規(guī)定之外的其他缺乏顯著特征的標(biāo)志則都放入第3項規(guī)范的范疇中。這種邏輯理解容易掩蓋《商標(biāo)法》第11條第1款三項規(guī)定在法律規(guī)定趣旨和適用尺度方面的差異，因此，有必要對三項規(guī)定內(nèi)在的不同邏輯進(jìn)行詳細(xì)分析。
如果我們對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的規(guī)定和2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的規(guī)定進(jìn)行比較，會發(fā)現(xiàn)前者增加了“其他”二字。兩字之差看似簡單，實際上暗含了關(guān)于商標(biāo)顯著性和顯著特征的概念的不同理解。前者實際上是將商標(biāo)的顯著性與標(biāo)志的顯著特征做同義處理，而后者則是嚴(yán)格區(qū)分了商標(biāo)的顯著性與標(biāo)志的顯著特征兩個概念。
由于基礎(chǔ)概念本身的“表意”特性，對于商標(biāo)的顯著性，法律正面加以邏輯定義較為困難,更多地留給了學(xué)說和實踐。我國臺灣學(xué)者引臺灣行政法院的觀點認(rèn)為，“所謂特別顯著，系指商標(biāo)本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標(biāo)有所不同者而言”[2]。這里的“特別顯著”用語中，“特別”與“顯著”之間的關(guān)系不是修飾與被修飾的關(guān)系，這一用語也不是漢語語法中的偏正結(jié)構(gòu)。“特別”與“顯著”之間是一種并列關(guān)系，無所強(qiáng)調(diào)和偏重,也就是說“特別”應(yīng)取“不同”之意，本質(zhì)上與“顯著”的意思無二。從該定義中可以看出，商標(biāo)顯著性內(nèi)含兩步判斷，其一是標(biāo)志本身的特殊性，其二是標(biāo)志用于商品之上指示來源的屬性。事實上，商標(biāo)不僅僅是一個符號，它是用在商品上的符號。因此，不能從物理符號的角度來單純地分析商標(biāo)顯著性的問題。
判斷一個商標(biāo)的顯著性，必須把符號和商品結(jié)合起來看，首先要判斷符號本身的獨特性;其次要判斷符號與商品結(jié)合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區(qū)別開來。質(zhì)言之，關(guān)于一個商標(biāo)是否具有顯著性，不能依外觀構(gòu)成說判斷，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號便于識別，能夠引起消費(fèi)者的注意，該符號就具有商標(biāo)的顯著性。判斷商標(biāo)是否具有顯著性，應(yīng)該依自他商品識別力說，顯著性乃商標(biāo)借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素。[3]在顯著性的概念分析中，符號本身的獨特性、特殊性、外觀構(gòu)成便于識別等表述，指向的就是標(biāo)志的顯著特征，即“從文字或圖形的創(chuàng)意設(shè)計角度評價，用來作為商標(biāo)的文字、圖形或其結(jié)合，其立意新穎，選材獨特，形式上簡潔抽象，具有和其他商標(biāo)相區(qū)別的特點”[4]。
因此，標(biāo)志的顯著特征和商標(biāo)的顯著性不是一個概念。有人指出，就顯著性與顯著特征的關(guān)系而言，顯著性是從定性上來說的，是指特定標(biāo)志客觀上對于商品或者服務(wù)來源的區(qū)別性或者識別性;顯著特征則是顯著性的外在特征，是用以展示或者識別顯著性的外部表征。二者是本體與具象的關(guān)系。[5]司法實踐中，法院的很多判決也體現(xiàn)了從商標(biāo)標(biāo)志本身的構(gòu)成把握商標(biāo)顯著特征的思路，例如，在“零度白”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)由漢字“零度白”構(gòu)成，屬于臆造詞，雖然包含“白”字，但整體上并未直接指向顏色。因此，訴爭商標(biāo)指定使用在“智能眼鏡(數(shù)據(jù)處理);智能手機(jī)”等商品上，具有顯著特征，不屬于2023年商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項規(guī)定所指“其他缺乏顯著特征”之情形。[6]
基于上述顯著性和顯著特征的概念分析，我們再觀察《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規(guī)定的內(nèi)容，會發(fā)現(xiàn)，2013年《商標(biāo)法》對第11條第1款規(guī)定的修改實際上是錯誤的，因為該款前兩項規(guī)定的情形是基于標(biāo)志與商品之間關(guān)系而導(dǎo)致的商標(biāo)缺乏顯著性，這兩種情形的判斷與商標(biāo)標(biāo)志本身的物理構(gòu)成等產(chǎn)生的顯著特征沒有關(guān)系，而第三項則主要是基于標(biāo)志本身的顯著特征不足而導(dǎo)致的商標(biāo)欠缺顯著性。從這個意義上說，第3項“缺乏顯著特征”與前兩項的邏輯標(biāo)準(zhǔn)是不同的，在“缺乏顯著特征”前加上“其他”反而造成了邏輯混亂。
因此，2001年《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的原有規(guī)定更加科學(xué)，如此規(guī)定也與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之5 B款的相關(guān)規(guī)定一致，即“除下列情況外，對本條所適用的商標(biāo)既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：……(ii) 商標(biāo)缺乏顯著特征(distinctive character)，或者完全是由商業(yè)中用以表示商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、原產(chǎn)地或生產(chǎn)時間的符號或標(biāo)記所組成，或者在要求給予保護(hù)的國家的現(xiàn)代語言中或在善意和公認(rèn)的商務(wù)實踐中已經(jīng)成為慣用的;……”。
其中，“商標(biāo)缺乏顯著特征”的規(guī)定對應(yīng)我國《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的規(guī)定;“完全是由商業(yè)中用以表示商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、原產(chǎn)地或生產(chǎn)時間的符號或標(biāo)記所組成”對應(yīng)我國《商標(biāo)法》第11條第1款第2項的規(guī)定;“在要求給予保護(hù)的國家的現(xiàn)代語言中或在善意和公認(rèn)的商務(wù)實踐中已經(jīng)成為慣用的”主要對應(yīng)我國《商標(biāo)法》第11條第1款第1項的規(guī)定。
二
《商標(biāo)法》第11條第1款第3項與前兩項的顯著性程度差序
綜上所述，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的規(guī)定與前兩項規(guī)定在內(nèi)在邏輯方面存在差異，從條文表述來看，更科學(xué)的規(guī)定方式應(yīng)該是將目前第3項規(guī)定中的“其他缺乏顯著特征的”改為“缺乏顯著特征的”，或者將“其他缺乏顯著特征的”改為“其他缺乏顯著性的”，這樣才能保持同款三項規(guī)定的邏輯一致性了。但是，即使理順了邏輯關(guān)系，我們還需要注意的是，無論如何，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規(guī)定在規(guī)范趣旨方面也不同，從內(nèi)在顯著性的標(biāo)準(zhǔn)衡量，三項所列的標(biāo)志在顯著性有無和顯著性程度方面也存在區(qū)別。
1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美國第二巡回法院法官以詞匯為例把標(biāo)識分為五類，根據(jù)商標(biāo)標(biāo)志與所標(biāo)識的商品的關(guān)系，商標(biāo)因是否為“屬名的”(generic)、“敘述的、描述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的內(nèi)在顯著性層次。[7]屬名在我國法律制度中被稱為通用名稱。美國法不采用通用名稱的提法，而使用“屬名(generic term)”一詞。美國判例認(rèn)為，屬名是某特定種類(species)產(chǎn)品的屬(genus)。屬名直接告訴消費(fèi)者要買的東西是什么，而不是誰生產(chǎn)的什么商品。
因此，一般來說，即使再充分的證據(jù)證明屬名已經(jīng)獲得了與某特定生產(chǎn)者聯(lián)系在一起的第二含義(secondary meaning)，也不能使屬名轉(zhuǎn)化為一種注冊商標(biāo)。[8]日本《商標(biāo)法》在第3條第1款第1項也排除了商品通用名稱獲得顯著性的可能。我國1982年和1993年《商標(biāo)法》在第8條將“本商品的通用名稱和圖形”規(guī)定為商標(biāo)不得使用的文字、圖形，2001年《商標(biāo)法》修改后將相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)到顯著性條款中，規(guī)定為屬于缺乏內(nèi)在顯著性但是可以通過使用獲得顯著性的商標(biāo)標(biāo)志類型。綜合來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項規(guī)定的通用性標(biāo)志直接指向商品本身，完全不具有內(nèi)在顯著性，通過大規(guī)模使用獲得顯著性的可能性也極其弱。
《商標(biāo)法》第11條第1款第2項規(guī)定的是描述性標(biāo)志。敘述性、描述性標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務(wù)的質(zhì)量、重量、數(shù)量、產(chǎn)地、顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性或者描述性詞匯僅在已經(jīng)通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經(jīng)過而在消費(fèi)大眾那里獲得第二含義，從而使消費(fèi)者把商標(biāo)與特定的來源聯(lián)系起來時，才會獲得商標(biāo)顯著性。[9]
從顯著性的層次來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項和第2項規(guī)定的標(biāo)志因本屬于公共領(lǐng)域發(fā)揮特定功能的表達(dá)符號，具有嚴(yán)重的內(nèi)在顯著性缺陷，又關(guān)涉自由競爭秩序，因此通過使用獲得顯著性的難度更大。而《商標(biāo)法》第11條第1款第3項規(guī)定的標(biāo)志主要不關(guān)涉公共信息表達(dá)，因此其會更容易建立標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系。
三
《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的標(biāo)志類型
2023年《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定，其他缺乏顯著特征的標(biāo)志, 是指前述兩項規(guī)定以外的、依照社會通常觀念, 作為商標(biāo)使用在指定商品或者服務(wù)上不具備商標(biāo)的顯著特征的標(biāo)志。常見類型主要包括以下幾種:(1) 商標(biāo)過于簡單或者過于復(fù)雜的。(2) 表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子, 或者普通廣告宣傳用語。(3)日常商貿(mào)場所、用語或標(biāo)志。(4)企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或簡稱。(5)僅有申請人(自然人除外)名稱全稱的。(6) 常用祝頌語和日常用語、 網(wǎng)絡(luò)流行詞匯及表情包、常用標(biāo)志符號、節(jié)日名稱、格言警句等。
從《商標(biāo)審查審理指南》所列舉的標(biāo)志來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第3項的標(biāo)志主要包括兩種類型，第一種為標(biāo)志本身過于簡單或者過于復(fù)雜不利于消費(fèi)者識記，從而不具有商標(biāo)顯著特征的。第二種為標(biāo)志通常被消費(fèi)者視為發(fā)揮其他功能，而不是作為商標(biāo)標(biāo)識用于識別商品來源的。相對來說，第一種類型的標(biāo)志比較容易進(jìn)行客觀判斷，同時也具有相對穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但是，第二種類型的標(biāo)志則會因社會觀念和市場慣常做法的變化而發(fā)生變化。
舉例來說，1994年我國商標(biāo)局頒發(fā)的《商標(biāo)審查準(zhǔn)則》規(guī)定了15項缺乏顯著性而不能作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志，其中在第5項規(guī)定了僅用常見的姓氏以普通字體構(gòu)成的、且指定使用于日常生活用品或日常服務(wù)的商標(biāo)缺乏顯著性，不能獲得商標(biāo)注冊，如“李記”標(biāo)志用于餡餅、“王氏”標(biāo)志用于餐館。同時又規(guī)定，姓氏商標(biāo)以特殊的字體表現(xiàn)的，或者指定用于非日常生活用品與非日常服務(wù)的不受此限。[10]2005年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》刪除了此項規(guī)定。本文以為，刪除此項規(guī)定順應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實。隨著市場經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展以及商事主體數(shù)量和規(guī)模的增長，以姓名和姓氏標(biāo)識商品或者服務(wù)來源的情況越來越普遍，在社會觀念中消費(fèi)者也會更習(xí)慣于將其視為標(biāo)識商品或服務(wù)來源的商標(biāo)。
四
結(jié)語
《商標(biāo)法》第11條第1款第3項規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志主要是從商標(biāo)標(biāo)志的外觀構(gòu)成、社會觀念對標(biāo)志的功能認(rèn)識角度來判斷商標(biāo)顯著性，從規(guī)范趣旨和判斷邏輯來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項與第3項存在本質(zhì)的區(qū)別。從內(nèi)在顯著性層序來看，《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項項下的標(biāo)志因涉及公共表達(dá)符號，而具有極其嚴(yán)重的顯著性缺陷，通過使用克服缺顯的難度更大。基于這樣兩個角度的分析，在顯著性的判斷方面，適用《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項應(yīng)該采取更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而在適用《商標(biāo)法》第11條第1款第3項時應(yīng)該采用相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)。
同時，我們還需要注意的區(qū)別是，如果是《商標(biāo)法》第11條第1款第1項、第2項所列的標(biāo)志，即使通過使用取得顯著性而獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)，《商標(biāo)法》第59條第1款也專門明確了其他主體正當(dāng)使用標(biāo)志的權(quán)利保護(hù)限制規(guī)定。而對于通過使用獲得顯著性的《商標(biāo)法》第11條第1款第3項規(guī)定的標(biāo)志，除非因使用不當(dāng)而導(dǎo)致顯著性退化淪為通用名稱的，應(yīng)尊重相關(guān)公眾對其來源識別功能的認(rèn)識，維護(hù)其商標(biāo)的有效地位，給予商標(biāo)權(quán)以正當(dāng)保護(hù)。
注釋
[1]杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年第3版，第14頁。
[2]曾陳明汝:《商標(biāo)法原理》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第113—115頁。
[3]參見汪澤:《商標(biāo)顯著性研究》,載《商標(biāo)通訊》2003年第4期。
[4]吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第229頁。
[5]孔祥?。骸墩撋虡?biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第65頁。
[6]北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2021)京73行初3964號行政判決書。
[7]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4. 9 (2d Cir. 1976).
[8]See Keebler Co. v. Rovira Biscuit Corp. 624 F.2d 366. 374(1st Cir. 1980).
[9]See Zatarain’s Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F.2d 786. 790. 795—796 (5th Cir. 1983).
[10]參見扈紀(jì)華、孫曉青主編:《新商標(biāo)法釋解與操作實務(wù)》 , 中國商業(yè)出版社 2001 年版, 第 212 ～ 213 頁。
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