當(dāng)前，我國專利侵權(quán)糾紛中，認(rèn)定侵權(quán)成立的結(jié)論大多數(shù)是以等同侵權(quán)的形式存在的，但是，等同認(rèn)定結(jié)論較難獲得一致認(rèn)可，大大增加了同案同判的難度。所以，對等同侵權(quán)的判定規(guī)則深入剖析、增強(qiáng)認(rèn)識就顯得格外重要。
最高人民法院審判委員會第1641次會議通過的《最高人民法院關(guān)于修改審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定〉的決定》第二次修正的第十七條規(guī)定，專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
北京市高級人民法院的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第60條指出：“對于發(fā)明權(quán)利要求中的非發(fā)明點(diǎn)技術(shù)特征、修改形成的技術(shù)特征或者實(shí)用新型權(quán)利要求中的技術(shù)特征，如果專利權(quán)人在專利申請或修改時明知或足以預(yù)見到存在替代性技術(shù)特征而未將其納入專利權(quán)的保護(hù)范圍，在侵權(quán)判定中，權(quán)利人以構(gòu)成等同特征為由主張將該替代性技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍的，不予支持。”
筆者認(rèn)為，在“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”的這一時間點(diǎn)的限定條件下，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員聯(lián)想的依據(jù)來源可以區(qū)分為專利申請日前的公開信息和專利申請日后的公開信息兩部分。根據(jù)專利申請文件的撰寫情況，專利申請日前的公開信息又可以區(qū)分為記載于專利申請文件和未記載于專利申請文件兩種情況。專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征又可以區(qū)分為現(xiàn)有技術(shù)特征和區(qū)別技術(shù)特征兩種不同情況。本文中，筆者針對以上各種分類情況進(jìn)行區(qū)別分析，以試圖尋求適用于各種不同細(xì)分情況的等同認(rèn)定規(guī)則，以解決當(dāng)前統(tǒng)一的等同認(rèn)定規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的問題。
為了便于理解，筆者將通過一模擬案例來論述。
在該模擬案例中，權(quán)利要求包括一技術(shù)特征：所述設(shè)備包括一鋁板。被訴侵權(quán)物中，與該技術(shù)特征相對應(yīng)的是一鐵板。
如果鐵板的技術(shù)信息記載在了專利說明書中而未被包括于權(quán)利要求中，這明顯屬于捐獻(xiàn)原則的調(diào)整范圍，而不應(yīng)當(dāng)適用等同判斷。
如果與所保護(hù)的設(shè)備相對應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品就是包括一金屬板的，專利權(quán)利要求中將該金屬板記載為鋁板，而且鋁板只是金屬板材料的一種隨意選用，屬于現(xiàn)有技術(shù)特征。在所述設(shè)備包括一鋁板為現(xiàn)有技術(shù)特征的情況下，如果鐵板的技術(shù)信息未記載于專利說明書中，又可以分為“鐵替換鋁”是本領(lǐng)域技術(shù)人員(1)在專利申請日之前容易想到與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果，和(2)專利申請日后容易想到與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果兩種情況。
在現(xiàn)有技術(shù)中相應(yīng)設(shè)備在相應(yīng)位置未設(shè)置金屬板，所述設(shè)備包括一鋁板為區(qū)別技術(shù)特征的情況下，如果鐵板的技術(shù)信息未記載于專利說明書中，則有本領(lǐng)域技術(shù)人員(3)在專利申請日時容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果，和(4)在專利申請日后容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果兩種情況。
在(1)在專利申請日之前容易想到與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果和(3)在專利申請日時容易想到“鐵替換鋁”并與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果的情況下，如果認(rèn)定屬于等同技術(shù)特征，那么，上位概括(此案中上位概括為金屬板)這一專利行業(yè)的基本撰寫手法明顯就屬于多此一舉了。在這兩種情況下，“鐵替換鋁”并與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果都是現(xiàn)有技術(shù)，該技術(shù)信息是否記載在說明書中并不影響其屬于現(xiàn)有技術(shù)這一客觀事實(shí)。如果只是因為專利申請人未將該現(xiàn)有技術(shù)記載于專利說明書中，就可以因此獲得更大的保護(hù)范圍，這明顯是不合適的，是與專利制度鼓勵技術(shù)公開這一基本原則相違背的。
在專利申請日后才容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁板能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能和效果(2)和(4)的情況，如果要求專利申請人在專利申請日時就上位概括，這明顯是不現(xiàn)實(shí)的，是強(qiáng)人所難。如果在此情況下，不能判定為等同技術(shù)特征，發(fā)明人為了進(jìn)一步確認(rèn)盡可能多的等同實(shí)施方案，將會延遲遞交專利申請的時間，導(dǎo)致專利申請人公開其發(fā)明創(chuàng)造的時間延后。另外，當(dāng)鋁板的技術(shù)特征是區(qū)別技術(shù)特征的情況下，如果在說明書中同時記載了使用鐵板的技術(shù)方案，而未在權(quán)利要求中請求保護(hù)。那么，依據(jù)等同判斷的原則，在侵權(quán)行為發(fā)生時，本領(lǐng)域技術(shù)人員明顯是容易想到“鐵替換鋁”的，應(yīng)當(dāng)是屬于等同技術(shù)特征，此時，專利申請人的貢獻(xiàn)卻被捐獻(xiàn)了。當(dāng)鋁板是現(xiàn)有技術(shù)特征的情況下，專利說明書沒有記載鐵板，卻可以通過等同原則來將鐵板納入專利的保護(hù)范圍內(nèi)。這將導(dǎo)致響應(yīng)“鼓勵公開”的做法得不到保護(hù)，反而“掩耳盜鈴”的做法卻得到了保護(hù)，明顯違背法律精神。
最后，上述區(qū)分的引入也是對《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(一)》第五條所確立的捐獻(xiàn)規(guī)則的有益補(bǔ)充。捐獻(xiàn)規(guī)則排除的是專利權(quán)人及其代理人重視并提高從說明書中概括出恰當(dāng)?shù)臋?quán)利要求范圍的能力，但也可能會產(chǎn)生一個有悖于制度設(shè)置初衷的負(fù)面導(dǎo)向后果，即專利權(quán)人及其代理人在撰寫專利申請文件時，為了避免捐獻(xiàn)規(guī)則，可能會盡量縮減說明書公開的內(nèi)容。“以公開換保護(hù)”是整個專利制度建立和運(yùn)行的基石，專利領(lǐng)域中的各項具體制度的設(shè)置和運(yùn)行應(yīng)當(dāng)整體上有利促進(jìn)專利技術(shù)方案的充分公開。所以，引入上述區(qū)分可以與捐獻(xiàn)規(guī)則相輔相成，兩者分別從專利文件的外部和內(nèi)部的角度，分別對等同的適用空間予以合理限縮，不管相關(guān)等同性技術(shù)方案是否寫入說明書當(dāng)中，只要它是專利權(quán)人在申請專利時在現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)普遍知曉或足以預(yù)見的等同性技術(shù)方案，都被排除在等同原則的適用范圍之外。
綜上，本文通過對專利權(quán)利要求的特征進(jìn)行區(qū)分，并結(jié)合說明書是否記載相關(guān)替代方式，對等同判定的方法分情況討論，從而得到相應(yīng)的結(jié)論，以期更符合法律對等同侵權(quán)判定的期望。
同時，根據(jù)上述分析，筆者建議，權(quán)利要求技術(shù)特征的撰寫時盡可能考慮到其替代方式，從而以上位概括的方式進(jìn)行描述，并且分別在不同的從權(quán)中下位展開。技術(shù)特征的上位概括方式撰寫有利于在相同侵權(quán)判定階段即可覆蓋到侵權(quán)產(chǎn)品，而不需要留至等同階段判定被控侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)的特征是否構(gòu)成等同特征，從而避免繁瑣的等同判定以及不經(jīng)意的“捐獻(xiàn)”。
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