《商標審查審理指南》重點問題一問一答——商標顯著特征的審查審理
為便利社會公眾和商標從業(yè)人員更好地理解《商標審查審理指南》(下稱《指南》)，回應社會關切，國家知識產權局商標局就《指南》制定中部分重點問題整理了一問一答。
《指南》下編第四章為“商標顯著特征的審查審理”，本章在承繼《商標審查及審理標準》(2005年制定并發(fā)布，2016年第一次修訂，下稱2016《標準》)相應章節(jié)的基礎上進行了修改和補充?，F就相關問題解讀如下：
1.問：《指南》為何新增對商標顯著特征相關概念的闡述?
答：《商標法》第九條規(guī)定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”，《商標法》第十一條對缺乏顯著特征不得作為商標注冊的標志進行了規(guī)定。顯著性是商標的基本屬性，申請注冊的商標應當具備顯著特征，商標顯著特征審查審理標準規(guī)則的構建需要以商標顯著特征的概念為基底進行。2016《標準》因此對商標顯著特征概念進行了簡單地描述，即“商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關公眾區(qū)分商品來源的特征”。在商標審查審理實踐中，我局發(fā)現這一概念過于抽象，審查員難以從整體理解把握商標顯著特征的審查審理要求。因此，《指南》參照相關實踐及理論研究，完善了商標顯著特征相關概念的表述：
一是明確商標的顯著特征是指“商標應當具備的足以使相關公眾區(qū)分商品或服務來源的特征”，具體來講，是指“商標能夠使消費者識別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或服務來源的功能與作用”。即商標標志本身應當確保便于識別，使消費者對其產生印象，并將這種印象留存在記憶中，才能最終起到區(qū)分商品或者服務來源的作用。比如，對過于復雜的文字或者圖形，消費者難以識別與記憶，將其作為商標就無法起到區(qū)分商品或者服務來源的作用，也就不具備商標的顯著特征。
二是對《商標法》第十一條涉及的商標顯著特征相關名詞的含義進行解釋，包括“僅”“本商品”“通用名稱、圖形、型號”“僅直接表示”“質量”“主要原料”“功能”“用途”“重量”“數量”及其他特點。
三是列明商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有的顯著性和通過使用獲得顯著性。
明確上述商標顯著特征相關概念，一方面為了敦促商標審查人員更好地把握商標顯著特征的內涵與外延，更準確地判定商標是否具備顯著特征，是否可以獲得注冊，從而保證標準執(zhí)行的一致性和審查結論的正確性，提高審查質量;另一方面也提醒申請人在申請注冊商標時，選擇更具有顯著特征的標志。
2.問：增加服務商標缺乏顯著特征判斷有何考量?
答：《指南》相較2016《標準》，補充了大量服務商標顯著特征審查的相關內容。商標審查要考慮商標注冊申請指定使用的商品或服務類別?！渡虡朔ā返谑粭l只提及了商品商標缺乏顯著特征的情形，未提及服務。2016《標準》也是以商品商標為核心闡述商標顯著性的審查，但列舉了服務商標缺乏顯著特征的示例。但《商標法》第四條第二款規(guī)定了“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”。
近年來，隨著生產力的提高和社會的不斷進步，第三產業(yè)在國民經濟中的所占比重越來越大，表現在商標領域，體現為服務商標的申請量持續(xù)快速增長。2020年，我國商標申請量達到了911.6萬，其中指定在第35類廣告等服務上的商標注冊申請就超過了200萬。
為適應上述變化，《指南》在本章，增加了與服務有關的顯著特征釋義，如“‘質量’是指商品或者服務的優(yōu)劣程度”;補充了涉及服務類別商標顯著特征判斷的相關解釋和案例，如增加了標志僅有指定服務的通用名稱、通用圖形或者僅表示指定服務的質量等特點而缺乏顯著特征的案例。
3.問：《指南》新增其他缺乏顯著特征情形的考量?
答：隨著商品經濟的日益發(fā)展，新業(yè)態(tài)、新模式快速涌現，2016《標準》已經落后于審查審理實踐?！渡虡朔ā返谑粭l第一款第(三)項規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”商標類型日益增多。為適應新技術、新業(yè)態(tài)的發(fā)展需求，《指南》全面總結了近年來商標審查實踐經驗，細化、補充了實踐中較為常見的其他缺乏顯著特征的情形，將其他缺乏顯著特征的情形由2016《標準》的11類擴充為16類：
一是修改商標指定使用商品的包裝、容器或裝飾性圖案的顯著性認定。2016《標準》中稱指定使用商品的“常用”包裝、容器或者裝飾性圖案作為商標缺乏應有的顯著特征，《指南》進一步明確商品的外包裝“一般消費者不會將其作為區(qū)分商品或者服務來源的商標標志看待”不具備商標的顯著特征，商品的容器或裝飾性圖案本身不具備商標的顯著特征。
二是結合實踐，明確“日常用語”“網絡流行語和網絡流行表情包”“格言警句”均屬于公眾日常表達的一部分，不具備商標應有的顯著特征。
三是明確“僅有申請人(不包括自然人)名稱全稱的”標志、“常用標志符號”“節(jié)日名稱”難以被識別為商標，缺乏商標應有的顯著特征。所謂常用標志符號，包括各類日常生活或工作中常見的標志符號;所謂節(jié)日名稱，不僅包括法定節(jié)日名稱，也包括約定俗成的節(jié)日名稱。
當然，《指南》無法窮盡列舉所有標志“缺乏顯著特征”的情形。具體到某一件標志是否缺乏顯著特征，在審查審理實踐中仍需結合實際情況進行個案判斷。根據商業(yè)活動實踐的新形勢、商標申請行為的新趨勢和審查工作的新需要，《指南》會持續(xù)更新標志缺乏顯著特征的情形，為商標從業(yè)人員和社會公眾提供更為清晰的指引。
4.問：標志為企業(yè)名稱全稱的，如何判斷其顯著性?
答：本章3.3.9“企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或者簡稱”、3.3.10“僅有申請人(不包括自然人)名稱全稱”規(guī)定了標志為企業(yè)名稱的，其顯著性如何判斷的問題。
一般而言，僅有申請人(不包括自然人)名稱全稱的，不具備商標應有的顯著特征，但帶有圖形等要素而使整體具有顯著特征的除外。
但值得注意的是，近年來，越來越多的高校、研究院所、醫(yī)院、社會團體等事業(yè)單位或者其他組織將其名稱全稱注冊為商標，一方面對抗侵權，另一方面利用商標積極擴展其名稱的品牌價值，加大對無形資產的利用。部分事業(yè)單位或其他組織的全稱經過長期使用，具有較高知名度，已經與相關事業(yè)單位或者其他組織在實際使用的商品或服務上產生了一一對應關系，不會造成消費者混淆誤認，可以識別商品或者服務來源的，應當視為具備商標的顯著特征。例如指定在學校教育、書籍出版等服務上的“111.jpg”標志，指定在醫(yī)院、醫(yī)療護理、教育考核等服務上的“222.jpg”標志。
5.問：《指南》為何修改了含有不具備顯著特征標志商標的顯著性認定標準?
答：2016《標準》第二部分“商標顯著特征的審查”規(guī)定，商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構成，其他要素或商標整體能夠起到區(qū)分商品和服務來源作用的，則該商標具備顯著特征。
但在實踐中，由圖形部分和文字部分各自獨立組成，圖形部分具備一定顯著特征，而文字部分缺乏顯著特征的商標，若僅因為其圖形部分具備顯著特征而直接認定具備顯著特征，存在一系列問題：第一，此種認定方式與商標顯著性整體認定的原則相悖，且易導致商標權保護的范圍模糊化;第二，實踐中，有部分商標注冊人借此類商標在電商平臺上訛詐或者發(fā)起惡意侵權投訴;第三，這一標準也與當前商標授權確權的實踐不一致，在相關商標行政或者司法的案例中通常認為，由圖文單獨構成商標，文字部分為商標主要呼叫部分，文字部分缺乏顯著特征的，商標整體應當認定為缺乏顯著特征。
因此，經梳理和總結相關案例，在征求了各級法院和學者意見后，經多次討論，《指南》更新了含有不具備顯著特征標志的商標顯著性認定標準，明確指出“若商標由獨立文字部分和獨立其他要素組成，文字部分不具備顯著特征，則該商標整體應認定為缺乏顯著特征”。同時，為了充分保障申請人的權益，約束商標審查審理行為，《指南》指出，“如果其他要素具有較強顯著特征，商標注冊部門認為依據該要素有區(qū)分商品或者服務來源可能的，可以發(fā)出審查意見書，要求申請人對缺乏顯著特征文字部分放棄專用權。申請人未放棄的或者在規(guī)定期限內未答復審查意見書的，對其該商標注冊申請予以駁回。”
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