提到重慶的網(wǎng)紅食品，除了火鍋，很多人還會(huì)提到“陳麻花”。去磁器口游玩，吃陳麻花，已經(jīng)成為眾多網(wǎng)友去重慶旅游的必須打卡的項(xiàng)目。
然而，不少消費(fèi)者并不了解，“陳麻花”商標(biāo)背后，有著相當(dāng)曲折的故事……前不久，最高人民法院對(duì)“陳麻花”商標(biāo)(13488202號(hào))爭(zhēng)議案作出(2021)最高法行再255號(hào)再審判決，認(rèn)為“陳麻花”不構(gòu)成麻花類商品的通用名稱，但基于相關(guān)公眾對(duì)“陳麻花”的認(rèn)識(shí)和當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)者對(duì)“陳麻花”標(biāo)志的使用狀況等事實(shí)，“陳麻花”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已不具備商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能，故構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)“其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。
判決作出后，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注，熱議未止。有觀點(diǎn)認(rèn)為最高院的判決起到定分止?fàn)幍淖饔茫?ldquo;陳麻花”商標(biāo)被無效，誰都可以用陳麻花。部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)內(nèi)人士則驚嘆結(jié)局出人意料。還有一些消費(fèi)者看過報(bào)道后，感到困惑：“這樣的話，還有正宗的“陳麻花”了嗎?”
說到底，根源就在于“陳麻花”究竟是注冊(cè)人重慶市磁器口陳麻花食品有限公司(以下稱“陳麻花公司”)獨(dú)家創(chuàng)造的，還是磁器口眾多商戶共同創(chuàng)造的? “陳麻花”商標(biāo)注冊(cè)人首先使用而產(chǎn)生知名度的商標(biāo)，為何被認(rèn)定缺乏顯著性?為厘清相關(guān)判決理路，本文對(duì)涉案裁判文書及相關(guān)事實(shí)進(jìn)行研讀、調(diào)研，梳理出相關(guān)值得探討的問題，以期對(duì)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定做進(jìn)一步分析。
到底誰先使用“陳麻花”出的名?
根據(jù)北京高院二審判決((2019)京行終9347號(hào))記載，“陳麻花”商標(biāo)注冊(cè)人陳麻花公司提交的證據(jù)可以證明，其法定代表人陳昌銀早在2000年，便開始使用“古鎮(zhèn)陳麻花”作為店鋪招牌。最高院判決則記載，互旺公司等無效申請(qǐng)人提交的證據(jù)顯示，在2001年至2004年，至少有“重慶古鎮(zhèn)陳記麻花店”、“重慶市沙坪壩區(qū)陳穩(wěn)健麻花店”、“重慶市沙坪壩區(qū)磁器口老街陳建平麻花店”等麻花經(jīng)營(yíng)者在重慶市磁器口使用包含“陳”和“麻花”的字號(hào)。
那么，到底是誰最先開始使用“陳麻花”呢?其他人又是在什么時(shí)候開始使用的呢?
筆者進(jìn)一步調(diào)研發(fā)現(xiàn)，重慶市地方志辦公室于2021年7月19日發(fā)布了一篇“磁器口陳麻花”志，記載“陳麻花品牌的創(chuàng)始人陳昌銀的麻花制作技藝傳承于他爺爺——陳景洪”“因其創(chuàng)始人為陳昌銀，又稱陳昌銀麻花，俗稱‘陳麻花’”。
事實(shí)上，1998年磁器口被國(guó)務(wù)院確定為重慶傳統(tǒng)文化歷史街區(qū)后，重慶市沙坪壩區(qū)對(duì)磁器口進(jìn)行保護(hù)開發(fā)，引進(jìn)民間風(fēng)味小吃、傳統(tǒng)工藝品等經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，2000年陳昌銀在磁器口開設(shè)第一家以“古鎮(zhèn)陳麻花”為字號(hào)的店鋪，2002年取得“陳麻花經(jīng)營(yíng)部”營(yíng)業(yè)執(zhí)照，2003年在重慶磁器口已有兩家店，并在渝中區(qū)開有分店。
當(dāng)年，《風(fēng)流一代》《金沙文化》《中國(guó)商人》等多家雜志均報(bào)道過陳麻花“銷售出現(xiàn)井噴現(xiàn)象”“每天營(yíng)業(yè)收入至少3000元以上”“火爆磁器口”“形成新奇壯觀的麻花現(xiàn)象”。
2003年，重慶驕子廣告文化傳播有限公司制作的圖書《千年古鎮(zhèn)磁器口》(2003年12月第一版)刊載的一幅2003年磁器口古鎮(zhèn)地圖顯示，當(dāng)時(shí)磁器口有兩家陳昌銀經(jīng)營(yíng)的“陳麻花”、一家“夏麻花”，而并無其他標(biāo)示“陳”姓麻花的店鋪。
而其他字號(hào)包含“陳”和“麻花”的經(jīng)營(yíng)者中，只有“古鎮(zhèn)陳記麻花店”的字號(hào)最早在2003年6月被核準(zhǔn)，而其余“陳某某麻花店”字號(hào)核準(zhǔn)均在2004年后?？梢?，最高法院判決所述2001-2003年其他人使用“陳麻花”的事實(shí)并不存在。提出無效的申請(qǐng)人，有四家使用“陳麻花”更是在2009年以后，各方申請(qǐng)或受讓“陳昌原”“陳昌江”或“陳長(zhǎng)江”“陳文貴”商標(biāo)，經(jīng)營(yíng)“‘陳昌原’陳麻花”、“‘陳文貴’陳麻花”、“陳昌江”或“陳長(zhǎng)江”陳麻花。也就是說，只有在第一家成名三年之后陸續(xù)跟風(fēng)而并無多家商戶“共創(chuàng)”陳麻花的事實(shí)。
2000年-2004年各方使用時(shí)間線
(2003年磁器口古鎮(zhèn)地圖，標(biāo)★處為“陳麻花”(陳昌銀)店鋪)
在先使用的字號(hào)、商標(biāo)如何保護(hù)?
最高院判決記載，陳麻花公司在再審中有主張“雖然有部分相關(guān)公眾對(duì)‘陳麻花’標(biāo)識(shí)產(chǎn)生混淆，但這是由于侵權(quán)行為所導(dǎo)致”，而判決對(duì)此未予評(píng)述。在筆者看來，應(yīng)毫無爭(zhēng)議的是，在出現(xiàn)其他“陳某某”麻花經(jīng)營(yíng)者前，“陳麻花”已是陳麻花公司一方在先使用并有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)。而且，陳麻花公司的法定代表人陳昌銀早在2003年已申請(qǐng)注冊(cè)“古鎮(zhèn)陳麻”商標(biāo)。無論從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法還是商標(biāo)法保護(hù)在先使用、在先申請(qǐng)的商業(yè)標(biāo)識(shí)、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的邏輯上，在姓氏加商品名的“陳麻花”未構(gòu)成“敘述性詞語”或“通用名稱”從而具有先天顯著性的情形下，其他經(jīng)營(yíng)者的在后使用顯然是依法應(yīng)予制止的行為。根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及司法解釋，只有異地的善意不知情的經(jīng)營(yíng)者才有可能主張繼續(xù)使用，同在磁器口地域的經(jīng)營(yíng)者無論如何都難謂有正當(dāng)理由使用他人的成名字號(hào)及商標(biāo)。
實(shí)際上，至少在重慶地區(qū)的企業(yè)名稱登記管理中，對(duì)“陳麻花”作為在先字號(hào)的保護(hù)實(shí)際上是一直存在的。前文提及的2003-2004年期間注冊(cè)的“陳某某麻花店”個(gè)體戶中，有主體在重慶市沙坪壩區(qū)申請(qǐng)、變更字號(hào)時(shí)曾嘗試使用“陳麻花”“陳氏麻花”，均因已有“陳麻花”在先字號(hào)未獲得登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，核準(zhǔn)字號(hào)均為“陳某某麻花店”。有主體還曾嘗試在重慶市其他區(qū)申請(qǐng)“陳麻花”字號(hào)，亦未被登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。檢索重慶地區(qū)后來注冊(cè)的其他麻花經(jīng)營(yíng)主體發(fā)現(xiàn)，亦無任何一家字號(hào)為“陳麻花”。
此外，檢索相關(guān)裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，陳麻花公司曾對(duì)其他方申請(qǐng)的“陳麻花”相同或近似商標(biāo)提出異議或無效申請(qǐng)，并在重慶、浙江等地提起多件訴訟。相關(guān)裁判文書顯示，陳麻花公司曾與包括互旺公司、喜火哥公司在內(nèi)的多個(gè)主體有商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，陳麻花公司的維權(quán)在多個(gè)案件中獲得司法機(jī)關(guān)支持。生效裁判文書認(rèn)定的相關(guān)主體的侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為除涉及“陳麻花”標(biāo)識(shí)的使用外，還包括使用與陳麻花公司一方近似的“陳昌原”、“陳昌江”商標(biāo)(與“陳昌銀”近似)、產(chǎn)品包裝裝潢、店鋪照片、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)宣傳語等。例如，陳麻花公司2009年-2011年期間使用的一款“陳昌銀麻花”產(chǎn)品包裝裝潢曾被互旺公司摹仿。2013年陳麻花公司在重慶市沙坪壩區(qū)法院對(duì)互旺公司提起民事訴訟，2013沙民初字第11104號(hào)民事判決認(rèn)定陳麻花公司包裝構(gòu)成知名商品特有的包裝裝潢，互旺公司包裝與陳麻花公司包裝近似。
以下為判決記載的雙方包裝圖：
(陳麻花公司包裝)
(互旺公司包裝)
是“缺乏顯著性” 還是在先權(quán)利之爭(zhēng)?
如上所述，眾多在后使用者競(jìng)相使用“陳麻花”，給眾多消費(fèi)者造成、誤導(dǎo)和困擾。從民法典、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度，均屬于對(duì)“陳麻花”在先權(quán)利人私權(quán)的侵犯。
最高法在判決中認(rèn)為，基于相關(guān)公眾對(duì)“陳麻花”的認(rèn)識(shí)和當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)者對(duì)“陳麻花”標(biāo)志的使用狀況等事實(shí)，證明本案訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，“陳麻花"已不能區(qū)別具體的麻花商品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者，從而發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能，故其構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。這里所謂“認(rèn)識(shí)”和“使用狀況”是對(duì)應(yīng)判決前面提到的多個(gè)商家使用“陳麻花”以及將“陳麻花”作為一種產(chǎn)品名稱的問題。然而，鑒于最高法院判決已認(rèn)定“陳麻花”并非“產(chǎn)品通用名稱”，那么我們實(shí)際可以從一個(gè)新的角度思考這個(gè)問題——商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)存在若干已經(jīng)使用的商品特有名稱或商標(biāo)，到底是一個(gè)由于多人使用即無法識(shí)別從而缺乏顯著性的問題，還是一個(gè)孰先孰后的在先權(quán)糾紛?
實(shí)際上，對(duì)于這個(gè)問題，商標(biāo)法有兩個(gè)明確的條款解決。
第一個(gè)條款，是商標(biāo)法第32條后半段規(guī)定的，如果證明申請(qǐng)人系以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，則應(yīng)該予以無效。另一個(gè)，則是商標(biāo)法第59條第三款規(guī)定的，如果能證明自己是在他人申請(qǐng)注冊(cè)前及實(shí)際使用之前使用了商標(biāo)并產(chǎn)生一定影響，則可以主張?jiān)谠蟹秶鷥?nèi)繼續(xù)使用。
在第一種情況下，如果在先使用人及時(shí)異議或提起無效宣告，搶注人商標(biāo)予以無效;如果過了5年的，則共存。
在第二種情況下，一個(gè)或多個(gè)在先的商標(biāo)使用人只能限定在原有的使用范圍繼續(xù)使用即與在后商標(biāo)注冊(cè)人有條件共存;如果仍然難以識(shí)別的，則需要“附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識(shí)”。換句話說，或者在后注冊(cè)商標(biāo)因在先使用的相對(duì)理由歸于無效，或者在沒有或無法提出無效的情況下，這些在先使用并有一定影響的商標(biāo)使用人只能與商標(biāo)注冊(cè)人共存，并不存在有多個(gè)使用人就不具有顯著性的問題。
就“陳麻花”商標(biāo)而言，商標(biāo)注冊(cè)人系首先使用人，雖然在其提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)存在其他使用人，但這些使用人既不符合商標(biāo)法第32條的無效條件，也不具備第59條的繼續(xù)使用條件，依法應(yīng)該停止使用，因此也不存在繼續(xù)共同使用的問題。
關(guān)于商標(biāo)法第11條第一款(三)項(xiàng)的“其他缺乏顯著性”在無效宣告階段就已被駁回、一審、二審階段也并未加以討論，只是到了再審階段才在沒有充分展開的情況下成為了判決理由。依照國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年11月16日發(fā)布、2022年1月1日起施行的《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定，此處所指的“缺乏顯著性”，與通用名稱、敘述性詞語無關(guān)，指的是“依照社會(huì)通常觀念，作為商標(biāo)使用在指定商品或者服務(wù)上不具有商標(biāo)的顯著特征的標(biāo)志”。也就是說，這是一個(gè)人人都不可以申請(qǐng)注冊(cè)的絕對(duì)理由。
筆者檢索全國(guó)范圍內(nèi)麻花商品上的姓氏商標(biāo)發(fā)現(xiàn)，截至目前有效的姓氏麻花注冊(cè)商標(biāo)有數(shù)十件，其中注冊(cè)人地址在重慶的除“陳麻花”外，還有“夏麻花”“梁麻花”“羅麻花”“任麻花”“馬麻花”“喻麻花”等多件。因此，從諸多“姓氏+麻花”的商標(biāo)獲得注冊(cè)的事實(shí)來看，“陳麻花”并不屬于缺乏顯著特征的商標(biāo)。至于后來出現(xiàn)多人共用的問題，其實(shí)是一個(gè)典型的相對(duì)權(quán)利沖突，而不是缺乏顯著性這樣一個(gè)適用于所有人的絕對(duì)障礙，兩者的商標(biāo)法理和解決程序具有本質(zhì)的不同。
故事還未結(jié)束，或?qū)⒂泻罄m(xù)程序
在眾多姓氏麻花品牌中，由于品質(zhì)出眾，口味獨(dú)特，“陳麻花”一直深受消費(fèi)者喜愛。相關(guān)資料顯示，在出現(xiàn)其他“陳”姓麻花經(jīng)營(yíng)者后，“陳麻花”仍保持著快速發(fā)展和良好口碑——
2005年CCTV7《致富經(jīng)》欄目報(bào)道了陳昌銀麻花的品牌發(fā)展歷程。
“陳麻花”先后獲得“中國(guó)名小吃”“重慶名點(diǎn)”“消費(fèi)者信賴品牌”“重慶市民最熱捧的休閑食品品牌” “消費(fèi)者最喜愛的重慶商業(yè)品牌”等多項(xiàng)榮譽(yù)。2011年，“陳昌銀麻花”被授予重慶首批老字號(hào)稱號(hào)。2016年“陳麻花”傳統(tǒng)制作技藝被列入重慶市級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目名錄。2020年陳麻花公司產(chǎn)品被重慶市政府選定為“重慶好禮”外事禮品。……
在筆者看來，“陳麻花”自誕生之日起，始終是一個(gè)具有指向性的、可以起到區(qū)分商品來源的商標(biāo)，并不存在“其他缺乏顯著性”的問題。
在最高法院作出判決后，陳麻花公司發(fā)布了一則聲明，表示公司正在積極主張相關(guān)權(quán)利，部分案件將有后續(xù)程序。“陳麻花”商標(biāo)糾紛未來走向如何?值得關(guān)注。
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