原標(biāo)題：“劫持”幽靈的回歸：針對自愿受 F/RAND 承諾約束的SEP的2021年政策聲明草案的分析（第三部分）
SEP持有人通過禁令威脅，利用SEP獲得比他們在標(biāo)準(zhǔn)化之前通過談判能夠獲得的更高的補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會主義行為，會損害對標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資，延遲標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的上市，抬升價格，并最終損害消費(fèi)者和小企業(yè)。在此第三部分中，我們將討論2021年政策聲明草案，具體觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)草案與ETSI框架的不一致之處，以及劫持說法對涉及個別美國專利的情況并不適用的情形。
“在涉及受許可承諾約束的專利的問題上，DOJ、USPTO和 NIST應(yīng)避免依賴“劫持”這樣模糊不清定義錯誤的概念，而應(yīng)明確闡釋需要解決的問題。”
在本系列文章的第二部分中，我們討論了向歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(ETSI)作出的具體許可承諾的具體內(nèi)容以及與此相關(guān)的現(xiàn)行法律。在此第三部分中，我們將討論2021年政策聲明草案，具體觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)草案與ETSI框架的不一致之處，以及劫持說法對涉及個別美國專利的情況并不適用的情形。
2021年12月6日政策聲明草案
盡管2021年政策聲明草案聲稱的目的是為各機(jī)構(gòu)提供關(guān)于“對受RAND和/或F/RAND許可承諾約束的標(biāo)準(zhǔn)必要專利(或SEP)的侵權(quán)的救濟(jì)措施”的意見，但是其并未在這個問題上采取明確的立場，而只是對以下幾點(diǎn)（有些可以說是“眾所周知的”）進(jìn)行了說明：
機(jī)構(gòu)認(rèn)為，法院和其他中立的裁決者在行使自由裁量權(quán)作出涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的救濟(jì)裁定時，應(yīng)繼續(xù)考慮所有相關(guān)事實(shí)，包括F/RAND承諾和雙邊許可談判期間各方的行為。平衡的、基于事實(shí)的分析將促進(jìn)并有助于維護(hù)競爭和激勵創(chuàng)新，以及持續(xù)參與自愿的、基于共識的標(biāo)準(zhǔn)制定活動。
然而，在得出這一結(jié)論的過程中，這些機(jī)構(gòu)做出了一些無益的聲明，這些聲明沒有得到ETSI許可承諾的具體內(nèi)容、專利政策或與此相關(guān)的任何法律聲明的支持，這樣做是在鼓勵反向劫持(hold-out)，并給專利持有人帶來不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)。
未得到支持的聲明
作為第一個例子，2021年政策聲明草案對許可承諾做了如下聲明：
“通過促成……并根據(jù)SDO的政策自愿做出F/RAND許可承諾，專利持有人表示愿意為實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)的用途許可該技術(shù)，并表示不會行使通過標(biāo)準(zhǔn)化獲得的任何市場力量。”
然而，ETSI許可承諾、知識產(chǎn)權(quán)(IPR)政策或知識產(chǎn)權(quán)指南均未提及“不會行使通過標(biāo)準(zhǔn)化獲得的任何市場力量”的問題。2021年政策聲明草案進(jìn)一步將尋求獲得“比他們在標(biāo)準(zhǔn)化之前能夠協(xié)商的更高的對應(yīng)用SEP技術(shù)的補(bǔ)償”的專利所有人描述為從事“機(jī)會主義行為”，盡管有下列協(xié)議或條件，即，與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利應(yīng)在事前定價，或在沒有許可的情況下對侵權(quán)的救濟(jì)有某種限制(除非，如本系列文章的第二部分所解釋的，你是摩托羅拉或谷歌公司)。
最令人不安的是，2021年政策聲明草案在沒有任何支持的情況下指出，“潛在被許可人不應(yīng)被視為不愿意接受F/RAND許可……如果其保留在仲裁或F/RAND裁定中質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效性、可實(shí)施性或標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利;或者如果其保留在同意許可后質(zhì)疑專利的有效性或標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利”(做了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào))。正如本系列文章的第二部分所解釋的，說潛在被許可人在質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性或保留質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利的情形下不應(yīng)該被視為非善意被許可人，這與對ETSI的許可承諾的具體內(nèi)容是明顯不一致的，而且這實(shí)際上要求專利持有人承擔(dān)證明必要性的責(zé)任，盡管聯(lián)邦地區(qū)法院和ITC已對此做出相反的裁決。甚至這些機(jī)構(gòu)本身使用的措辭也是自相矛盾并且毫無依據(jù)(“保留質(zhì)疑……標(biāo)準(zhǔn)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利”)。正如我們在這里所論述的，這種措辭錯誤地假定，所有已經(jīng)提交許可承諾的專利都應(yīng)被視為是標(biāo)準(zhǔn)必要的，其目的是使專利持有人承擔(dān)義務(wù)以FRAND方式進(jìn)行許可，而并非出于實(shí)施者是否需要許可的目的。正如第二部分所指出的，ETSI許可承諾、知識產(chǎn)權(quán)政策和知識產(chǎn)權(quán)指南均未提及實(shí)施者在同意許可之前或之后有權(quán)質(zhì)疑專利的有效性。
由于對F/RAND許可和司法程序存在嚴(yán)重的誤解，這些機(jī)構(gòu)進(jìn)一步“鼓勵各方通過同意在雙方認(rèn)可的司法管轄區(qū)尋求替代性爭議解決方案或?qū)/RAND相關(guān)的爭議進(jìn)行司法解決來解決有爭議的問題”。首先，這一聲明忽略了實(shí)施者通過反向劫持獲得的明顯利益，這樣他們就有動力拒絕尋求替代性爭議解決方案(ADR)。其次，該聲明忽略了專利所有人除了通過逐個提起專利侵權(quán)訴訟外，沒有其他可以訴諸行動的法院以對其技術(shù)的未經(jīng)許可使用尋求救濟(jì)。如果起訴侵權(quán)是這些機(jī)構(gòu)在提到尋求司法解決時所指代的內(nèi)容的話(這一點(diǎn)并不明確)，這就進(jìn)一步造成了一種沒有依據(jù)的情形，即實(shí)施者即使否認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要性并要求專利所有人證明其需要許可，其也依然保有按FRAND條款和條件獲得許可的權(quán)利。更令人困惑的是，2021年政策聲明草案在一個腳注中增加了以下內(nèi)容（做了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)）：
希望尋求司法裁決而不是通過替代性爭議解決機(jī)制來解決，并不意味著惡意。各方可能出于各種合理的原因，希望由法院來解決例如有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性等具體問題。而且他們也許無法就仲裁條件達(dá)成共識。
正如本系列文章的第二部分所解釋的，質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性不是一種惡意的行為(這樣做不會失去獲得FRAND許可的權(quán)利，即在沒有許可的情況下，也無法就侵權(quán)行為獲得禁令或超F(xiàn)RAND的賠償?shù)木葷?jì))，這一論斷無法得到向ETSI作出的許可承諾、知識產(chǎn)權(quán)政策或知識產(chǎn)權(quán)指南以及與此相關(guān)的任何法律聲明的支持。
不合理的聲明
如上所述，2021年政策聲明草案提到了專利持有人的“機(jī)會主義行為”。聲明全文如下：
SEP持有人通過禁令威脅，利用SEP獲得比他們在標(biāo)準(zhǔn)化之前通過談判能夠獲得的更高的補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會主義行為，會損害對標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資，延遲標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的上市，抬升價格，并最終損害消費(fèi)者和小企業(yè)。
此聲明除了缺乏支持外，這種專利劫持說法最令人不安的是，其完全沒有提供存在專利劫持的證據(jù)，而且完全不適用于涉及個別美國專利的情況。這是因?yàn)?，正如本系列文章的第二部分所解釋的，如果專利所有人通過對侵權(quán)尋求救濟(jì)而以某種方式違反了與FRAND相關(guān)的義務(wù)，一旦該違反行為被認(rèn)定成立，則法院大概率就不會頒發(fā)禁令，也不會判給超F(xiàn)RAND的賠償。此外，該政策聲明草案通過將受許可承諾約束的專利持有人稱為“SEP持有人”，再次錯誤地預(yù)設(shè)了標(biāo)準(zhǔn)必要性，而并未考慮實(shí)施者是否準(zhǔn)備接受這種論斷。最后，其并未提供任何證據(jù)表明存在專利劫持行為，也無證據(jù)證明其會產(chǎn)生任何負(fù)面影響。
促進(jìn)反向劫持的聲明
除了重復(fù)2013年關(guān)于機(jī)構(gòu)認(rèn)為禁令可能合理的非常有限的示例外，2021年政策聲明草案還進(jìn)一步陳述了“……潛在被許可人可以通過……作出善意的回應(yīng)”，其中包括“對要約條款提出具體關(guān)切，包括專利的有效性和侵權(quán)可能性”或“要求SEP持有人提供評估要約合理所需的更具體的信息”。如同那些禁令可能合理的示例一樣，這些聲明也推出了一種未得到支持的說法，即實(shí)施者即使質(zhì)疑必要性也有權(quán)獲得FRAND許可(需注意侵權(quán)可能性與標(biāo)準(zhǔn)必要性之間的重疊)，并且專利所有人還需要證明許可的必要性。
盡管如此，我們同意2021年政策聲明草案中的如下說法：“愿意接受F/RAND許可并進(jìn)行善意談判的潛在被許可人應(yīng)評估所提供的信息，并在商業(yè)上合理的時間內(nèi)以推進(jìn)談判或達(dá)成許可的方式做出回應(yīng)”，此外我們還同意，通過“接受要約”、“提出善意的F/RAND反要約”和“提議由中立方解決有爭議的問題”(至少在“有爭議的問題”是指FRAND許可條款的情況下)，可能會起到作用。但是，要求專利持有人證明許可是必要的(但是這在實(shí)施者堅(jiān)持反向劫持的情況下是不可能完成的)，或者要求專利持有人提供更多信息但實(shí)施者卻無需對獲得FRAND許可做出任何承諾(比如同意進(jìn)行有約束力的仲裁)，都不會促進(jìn)商談，而只會為反向劫持提供便利。作為替代方案，我們建議增加以下內(nèi)容作為善意談判的進(jìn)一步示例：(1)清楚地說明如果確信專利不具備標(biāo)準(zhǔn)必要性、不構(gòu)成侵權(quán)、專利無效……，則不希望獲得FRAND 許可;以及(2)為專利技術(shù)的繼續(xù)使用提供擔(dān)保。
片面性
最后，關(guān)于增加“透明度”(這個詞不存在公認(rèn)的法律含義或行業(yè)內(nèi)通常的理解，我們在這里和這里已有論述)的問題，2021 年政策聲明草案指出，潛在被許可人可以通過要求提供更多信息來善意回應(yīng)，而“SEP持有人”(姑且不談)也可以通過提供更多信息來善意回應(yīng)。我們的主要疑問是為什么不鼓勵實(shí)施者也披露相關(guān)信息?例如，這可以包括實(shí)施者為他人的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專利支付的費(fèi)率、他們基于自己的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專利獲得的費(fèi)率、銷售量、利潤率、賠償金等等。正如我們在此之前提出的：
最后，可以考慮將證據(jù)開示法域的民事訴訟規(guī)則作為同樣尋求增加透明度的類比。與歐洲“專家組”針對FRAND許可的提議有兩個明顯的區(qū)別：(1)披露相關(guān)信息的義務(wù)是對等的;(2)結(jié)果是有保證的。就采取任何措施來提高透明度而言，公平原則要求這些義務(wù)應(yīng)該是對等的，并且這些措施的目的應(yīng)旨在促進(jìn)達(dá)成FRAND許可。
在實(shí)施者對獲得FRAND許可做出任何嚴(yán)肅的承諾之前(例如同意仲裁)，要求專利持有人在庭外談判中交出他們的底牌，這不公平也不合理地使權(quán)力的天平向?qū)嵤┱邇A斜，而且這種論斷也沒有任何許可承諾、專利政策或任何相關(guān)法律等可以支持。
一攬子聲明導(dǎo)致了不平衡
在涉及受許可承諾約束的專利的問題上，美國司法部(DOJ)、美國專利商標(biāo)局(USPTO)和美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院(NIST)應(yīng)避免依賴“劫持”這樣模糊不清定義錯誤的概念，而應(yīng)明確說明需要解決的問題(最好指出一些相應(yīng)的證據(jù))，并確保與此相關(guān)的任何聲明至少與解決該具體問題有合理的關(guān)聯(lián)，而不是與實(shí)際許可承諾、專利政策和現(xiàn)行法律相沖突。由于2021年政策聲明針對所有受許可承諾約束的專利，但并未考慮其論斷的背景，故該聲明假專利劫持之名不適當(dāng)?shù)靥嶙h加重行使個別美國專利的負(fù)擔(dān)，盡管根本就不存在發(fā)生專利劫持的可能。這種一刀切的做法很少正確，并且極具威脅，會打破微妙的FRAND平衡。
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