原標題：無效程序中材料領域創(chuàng)造性典型案例詮釋之一：創(chuàng)造性判斷的核心是本領域技術人員知識和能力的運用
專利審查指南第四部分第三章規(guī)定：無效宣告程序是專利授權公告后依當事人請求而啟動的、通常為雙方當事人參加的程序。無效程序設立的目的就是解決雙方當事人之間的爭議。實踐中，雙方當事人多數(shù)是就一項專利權是否具備創(chuàng)造性進行爭辯。筆者結(jié)合近幾年來無效程序中材料領域的9個典型案例，全面闡述創(chuàng)造性的有關內(nèi)容，提出創(chuàng)造性“三步法”判斷的核心是本領域技術人員知識和能力的運用，創(chuàng)造性判斷的前提和基礎是權利要求保護范圍的確定，而創(chuàng)造性判斷的關鍵和靈魂則是準確把握發(fā)明構(gòu)思，在上述工作的基礎上再行創(chuàng)造性三步法的判斷。
筆者擬分別從以下五個方面通過具體案例進行闡述。
第一，創(chuàng)造性判斷的核心是本領域技術人員知識和能力的運用。
第二，創(chuàng)造性判斷的前提和基礎是權利要求保護范圍的確定。
第三，創(chuàng)造性判斷的關鍵和靈魂是準確把握發(fā)明構(gòu)思。
第四，區(qū)別技術特征和發(fā)明實際解決的技術問題的確定至關重要。
第五，技術啟示的判斷是本領域技術人員知識和能力運用的關鍵環(huán)節(jié)。
本文摘要
1、本領域技術人員知識和能力的恰當運用對創(chuàng)造性判斷的結(jié)論具有決定性的影響。
2、本領域技術人員知識和能力不僅局限于具體案件據(jù)所呈現(xiàn)出來的現(xiàn)有技術。
3、應適度進行檢索以補充本領域技術人員的知識。
4、應以事實為依據(jù)，充分還原本領域技術人員，使創(chuàng)造性的判斷盡量客觀化。
關鍵詞：本領域技術人員 知識 能力
專利法第22條第3款有關創(chuàng)造性的判斷包括“突出的實質(zhì)性特點”和“顯著的進步”或者“實質(zhì)性特點”和“進步”兩個方面，對此，審查指南給出了具體的判斷方法和標準，特別是給出了詳盡的“三步法”的判斷方法。然而，實踐中仍然存在對于同一項發(fā)明創(chuàng)造是否具備創(chuàng)造性的截然相反的結(jié)論，分歧之大常令界內(nèi)人士陷入深深思考。筆者認為根源在于本領域技術人員對“三步法”運用的不恰當所致。
創(chuàng)造性判斷是以本領域技術人員作為判斷主體，其核心就是本領域技術人員對其知識和能力的運用。因此，在創(chuàng)造性判斷中，應著力于本領域技術人員應具備的知識和能力的研究上，著力于提高對本領域技術人員知識和能力的認識水平，才能有助于創(chuàng)造性判斷能力的不斷提升和判斷結(jié)果的客觀化，也即，創(chuàng)造性的判斷應始終站位本領域技術人員。并且，本領域技術人員知識和能力的運用貫穿于所有創(chuàng)造性案件的審查之中。
在201120334739.8號無效案件中，涉案專利是針對傳統(tǒng)的保溫板由于其只是粘貼于墻面導致容易脫落的缺陷而提出的一種可錨固式真空絕熱建筑保溫板，其結(jié)構(gòu)是由保溫芯與防護隔氣膜復合組成，根據(jù)需要在保溫芯上開有芯通孔用于錨固以減少保溫板脫落的幾率，提高保溫效果。最接近現(xiàn)有技術附件1涉及的是一種開孔玻璃纖維真空絕熱板，其發(fā)明目的是為了克服現(xiàn)有技術中當壁面需要開孔以安裝管道或者其他設備時傳統(tǒng)的平板真空絕熱板無法滿足真空要求的不足，而提供的一種有開孔的玻璃纖維真空絕熱板，該真空絕熱板上設有穿孔，解決了墻體或壁面因開孔而無法使用高保溫材料的問題。
雙方當事人均認可權利要求1與附件1的區(qū)別特征是，(1)可錨固的限定;(2)所述保溫芯兩側(cè)的防護隔氣復合膜在所述芯通孔處熱合為一體?；诖?，在審理過程中出現(xiàn)了兩種觀點。觀點1認為，關于區(qū)別特征(1)，附件1雖然沒有公開進行錨固的限定，但其產(chǎn)品本身具有開孔，同時功能上也能用來錨固，因此不能認為構(gòu)成區(qū)別。關于區(qū)別特征(2)，首先，權利要求1與附件1在開孔處均需要熱合，權利要求1在熱合后是否開膜通孔專利文件中沒有提及，但并不排除可以開孔的情形，因此并未與附件1構(gòu)成區(qū)別。其次，權利要求1在使用時錨釘穿過肯定要形成通孔，這一點與附件1實質(zhì)上相同。
與之相反，觀點2則認為，附件1的真空絕熱板的開孔用來穿管線等，沒有公開用來錨固，兩者不同。附件1構(gòu)成通孔，而涉案專利在開孔處為熱合為一體，不構(gòu)成通孔。
之所以出現(xiàn)上述兩種截然不同的觀點，筆者認為，觀點2似乎只用到了涉案專利以及附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，認為兩者的結(jié)構(gòu)不同，解決的技術問題也不同。而觀點1并沒有束縛于涉案專利和附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，而是站位本領域技術人員，將其具備的知識和能力貫穿于創(chuàng)造性的判斷，從兩個爭議焦點出發(fā)進行分析得出結(jié)論?？陀^地看，觀點2的優(yōu)點是客觀性更強，可以減少主觀錯誤的發(fā)生，缺點是將證據(jù)所證明的現(xiàn)有技術等同于本領域技術人員的知識和能力，脫離了本領域技術人員應當具備的知識和能力進行判斷。觀點2似乎并不關心本領域技術人員的知識和能力是什么，基于所知道的會(would)想到什么，會(would)做什么，而僅僅局限于依據(jù)看到的能(could)做什么。這種脫離本領域技術人員知識和能力的機械化的判斷模式雖然操作簡單并且有時結(jié)果正確，但多數(shù)情形下會造成判斷上的偏差。相反，觀點1則更全面地考慮到了本領域技術人員的知識和能力，然而其存在主觀性較強，操作起來要求較高的問題，需要思考本領域技術人員除了證據(jù)所證明的現(xiàn)有技術之外，還會(would)知道什么，基于他所知道的，他會(would)怎么想和怎么做。
筆者認為，創(chuàng)造性判斷的核心是本領域技術人員知識和能力的運用，在運用過程中，應牢記以下三點。一是，本領域技術人員的知識和能力不僅局限于具體案件據(jù)所呈現(xiàn)出來的現(xiàn)有技術。實踐中，除了證據(jù)所呈現(xiàn)的現(xiàn)有技術之外，至少應當知曉本領域技術人員所知曉的公知常識和具備本領域技術人員的基本認知能力。二是，應適度進行檢索以補充本領域技術人員的知識。三是，應以事實為依據(jù)，充分還原本領域技術人員，使創(chuàng)造性的判斷盡量客觀化，避免主觀性的推斷，并且，還原本領域技術人員的知識和能力要注意避免兩個極端，一是避免看到涉案專利信息之后可能出現(xiàn)的事后諸葛亮的情形，二是避免只看到證據(jù)所呈現(xiàn)文字信息和明示教導的信息，而忽略本領域技術人員所應具有的其它知識和能力的情形。
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