原標(biāo)題：淺議專利案件中侵權(quán)責(zé)任的劃分和認(rèn)定

專利侵權(quán)中，權(quán)利人能夠直接取到的證據(jù)，往往是從銷售者處購(gòu)買到的侵權(quán)產(chǎn)品，因此侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者指向非常明確，但侵權(quán)產(chǎn)品真正的生產(chǎn)者往往難以確定，因此在取證和訴訟的過(guò)程中，權(quán)利人要從多個(gè)角度出發(fā)，從而判斷銷售者和制造者是否存在惡意串通、不同被告之間是否存在人格混同、委托方和加工方之間誰(shuí)才是真正的制造者等，進(jìn)而區(qū)分不同侵權(quán)主體之間的責(zé)任，這樣才能從源頭上打擊到侵權(quán)行為。

在專利侵權(quán)案件中，常常會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者和制造者不一樣的情形，權(quán)利人為了保障自己的利益，通常會(huì)將兩者一并起訴，但這時(shí)兩者之間的責(zé)任應(yīng)該如何劃分呢?是屬于連帶責(zé)任、還是共同侵權(quán)或者是分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?

一、傳統(tǒng)的連帶賠償

在《民法典》第1203條中規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償”，也即因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的損害，被侵權(quán)人既可以向生產(chǎn)者進(jìn)行追償，也可以向銷售者進(jìn)行追償，生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這里主要是為了被侵權(quán)人選擇合適的訴訟對(duì)象，方便維護(hù)自己的合法權(quán)益，這是保護(hù)弱勢(shì)群體的需要，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。

二、討論新形勢(shì)下專利訴訟中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

（1）在具有合法來(lái)源時(shí)，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

在專利侵權(quán)案件中，常常會(huì)遇到被告提供完整的貨物來(lái)自第三方的證據(jù)，表示自己具有合法來(lái)源，那么這種情況下，被告的合法來(lái)源是否一定成立呢?根據(jù)《專利法》第77條“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，因此合法來(lái)源成立的前提是：1、主體只能是產(chǎn)品的使用、許諾銷售或者是銷售者;2、主觀上是善意的，也即主觀上不知道或不應(yīng)知道是侵權(quán)產(chǎn)品，此處的不應(yīng)知道是說(shuō)被告應(yīng)盡到合理審查義務(wù)，比如說(shuō)對(duì)進(jìn)貨渠道、進(jìn)貨對(duì)象、進(jìn)貨價(jià)格、第三方的主體信息、第三方是否擁有專利、第三方的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、是否符合商業(yè)慣例等進(jìn)行審查;3、來(lái)源合法，產(chǎn)品是通過(guò)正當(dāng)渠道獲得的，只有這樣才構(gòu)成合法來(lái)源。

在鐘某某訴深圳市蘭保斯科技有限公司外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛一案中[1]，被告雖然提供了詳細(xì)的向第三方采購(gòu)的證據(jù)，但因在產(chǎn)品的外包裝上印有被告的商標(biāo)，且被告具有生產(chǎn)資質(zhì)，也在網(wǎng)上宣傳自己是制造者，被認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，不符合合法來(lái)源的抗辯主體，因此合法來(lái)源不成立，被告承擔(dān)賠償責(zé)任，在劉某某訴深圳市卡酷特科技有限公司外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛一案中[2]，被告提交從第三方處下單記錄、QQ聊天記錄等證據(jù)，但被告未按照正常的交易慣例先向第三方問(wèn)價(jià)詢價(jià)，而是直接出示產(chǎn)品照片、產(chǎn)品價(jià)格數(shù)量等詳盡信息，第三方除了表明運(yùn)費(fèi)價(jià)格外無(wú)其他表示，對(duì)被告提供的產(chǎn)品照片、產(chǎn)品價(jià)格數(shù)量等也無(wú)異議，雙方的交易并未經(jīng)過(guò)正常交易中應(yīng)當(dāng)發(fā)生的詢價(jià)、議價(jià)環(huán)節(jié)，不符合正常的交易習(xí)慣，因此法官認(rèn)為被告沒(méi)有盡到合理注意的義務(wù)，存在過(guò)失，合法來(lái)源不成立，被告承擔(dān)了賠償責(zé)任，至于這種情況下，被告是能向第三方進(jìn)行追償或原告能否向第三人起訴，屬于另外的法律關(guān)系，需另案處理，大家也可以對(duì)這一問(wèn)題發(fā)表自己的觀點(diǎn)。

（2）不存在合法來(lái)源時(shí)，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

在不存在合法來(lái)源時(shí)，制造者和銷售者則責(zé)任應(yīng)該如何劃分呢?第一，當(dāng)銷售者明知制造者制造的是侵權(quán)產(chǎn)品，但仍采購(gòu)并銷售時(shí)，應(yīng)認(rèn)定銷售者和制造者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;第二，當(dāng)銷售者和制造者之間具有特殊關(guān)系，比如存在交叉股東、共同宣傳時(shí)，應(yīng)認(rèn)定兩者存在人格混同，銷售者知道或應(yīng)當(dāng)知道所銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，應(yīng)與制造者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;第三，當(dāng)銷售者以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格從制造者處采購(gòu)侵權(quán)產(chǎn)品，不符合基本的商業(yè)邏輯時(shí)，可以認(rèn)為銷售者明知或應(yīng)當(dāng)知道所銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，銷售者和制造者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;第四，當(dāng)銷售者和制造者不存在聯(lián)系時(shí)，筆者認(rèn)為兩者不應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，銷售者應(yīng)該對(duì)其銷售行為承擔(dān)責(zé)任，制造者對(duì)其制造行為承擔(dān)責(zé)任，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照制造者和銷售者對(duì)權(quán)利人造成的損失計(jì)算，或者是按照制造者和銷售者的獲利計(jì)算，如果損失和獲利均不能確定，則由法院進(jìn)行酌定。

三、在侵權(quán)產(chǎn)品上有商標(biāo)，商標(biāo)所有人一定是制造者嗎？

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，目前大量仿制產(chǎn)品的生產(chǎn)者，并不會(huì)將自身的商品標(biāo)識(shí)或公司名稱印在侵權(quán)產(chǎn)品上，尤其是在一些體積較小的產(chǎn)品(筆者曾經(jīng)代理過(guò)的手機(jī)折疊支架在外部沒(méi)有任何標(biāo)識(shí))，淘寶、京東等平臺(tái)上的電商為了提升店鋪的知名度，會(huì)將這些仿制產(chǎn)品放在自己的包裝中進(jìn)行販賣，這些包裝上往往可能會(huì)存在商標(biāo)、公司名稱等表示，那么商標(biāo)或公司名稱所有人就一定是產(chǎn)品的制造者嗎?

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》中“任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識(shí)別的其他標(biāo)識(shí)體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個(gè)人，均屬于民法通則第一百二十二條規(guī)定的'產(chǎn)品制造者'和產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的'生產(chǎn)者'，但需要注意的是最高院的這里批復(fù)主要針對(duì)的是因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失”，該批復(fù)所要解決的是在標(biāo)識(shí)所有人許可他人使用其標(biāo)識(shí)而出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，該標(biāo)識(shí)的所有人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題，即主要針對(duì)因產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害的情況，該批復(fù)主要是為了保護(hù)的弱勢(shì)群體的利益，特別是在消費(fèi)者人身受到傷害時(shí)，方便消費(fèi)者及時(shí)進(jìn)行維權(quán)。

在廣州市強(qiáng)生信達(dá)貿(mào)易有限公司訴上海出亞實(shí)業(yè)有限公司買賣合同糾紛一案[3]就提出了相反的情況，在該判決中認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院的前述批復(fù)，“在確立相關(guān)案件訴訟主體時(shí)，任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識(shí)別的其他標(biāo)識(shí)體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個(gè)人，均可被列為相應(yīng)案件的當(dāng)事人。產(chǎn)品上標(biāo)示了姓名、名稱、商標(biāo)等標(biāo)識(shí)即可初步認(rèn)為相應(yīng)的企業(yè)或者個(gè)人是相關(guān)產(chǎn)品的制造者，在案件起訴時(shí)就可以將相應(yīng)的企業(yè)或者個(gè)人列為當(dāng)事人。但在案件作出實(shí)體判決時(shí)，不能僅依據(jù)產(chǎn)品上標(biāo)示的姓名、名稱、商標(biāo)等標(biāo)識(shí)確認(rèn)產(chǎn)品的制造者，而要根據(jù)各方當(dāng)事人提供的全案證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。”

在廣東雅潔五金有限公司訴溫州藍(lán)天知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司、黎澤強(qiáng)、馬化通外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)糾紛一案中[4]，廣東雅潔公司主張溫州藍(lán)天公司為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，其證明自己主張的唯一證據(jù)是包裝有被訴侵權(quán)產(chǎn)品且表面標(biāo)示有商標(biāo)所有人為溫州藍(lán)天公司的商標(biāo)的包裝盒，但溫州藍(lán)天公司是一家知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理公司，最高院認(rèn)為：溫州藍(lán)天公司作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理公司，其經(jīng)營(yíng)范圍是從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理業(yè)務(wù)，不具有制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品鎖具的能力，且廣東雅潔公司也沒(méi)有提供證據(jù)證明溫州藍(lán)天公司與他人使用該商標(biāo)共同實(shí)施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，因此，僅憑該證據(jù)尚不足以認(rèn)定溫州藍(lán)天公司系被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。

由此可見(jiàn)單憑商標(biāo)或公司名稱來(lái)認(rèn)定商標(biāo)或公司名稱所有權(quán)人為制造者，證據(jù)是不足的(切忌孤證)，必須結(jié)合其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈，才能達(dá)到認(rèn)定制造者的目的，可以和商標(biāo)一起認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的其他證據(jù)還包括：網(wǎng)站、域名、宣傳黃頁(yè)等，例如在上文(蘭保斯)一案中，結(jié)合包裝商標(biāo)和網(wǎng)站宣傳，認(rèn)定蘭保斯為制造者，合法來(lái)源不成立。

四、討論在公司發(fā)生“人格混同”情況下，被告主體的確定

在電商平臺(tái)上，如天貓便要求入住商家主體必須是公司，而經(jīng)營(yíng)者為了提高銷量，往往會(huì)注冊(cè)多個(gè)公司，在電商平臺(tái)上開(kāi)設(shè)多個(gè)店鋪，經(jīng)營(yíng)相同或類似的產(chǎn)品，在具體的案件中，我們?cè)?jīng)發(fā)現(xiàn)多個(gè)網(wǎng)店背后的公司注冊(cè)地址、公司股東、經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品相同的情形，該種情況下在起訴時(shí)需要怎么處理呢?是否可以認(rèn)定這幾個(gè)店鋪背后的公司構(gòu)成人格混同，直接對(duì)背后公司進(jìn)行起訴呢?

認(rèn)定關(guān)聯(lián)公司存在人格混同有以下幾個(gè)表征因素：

（1）人員混同

人員混同即“一個(gè)公司，幾塊牌子”，權(quán)利人可以通過(guò)在國(guó)家企業(yè)信息網(wǎng)、企查查、啟信寶等平臺(tái)上進(jìn)行查詢，查看公司的注冊(cè)地址是否相同、股東是否有交叉，在公司網(wǎng)站上看公司人員是否相同等。

（2）業(yè)務(wù)混同

業(yè)務(wù)混同即兩個(gè)公司從事相同的業(yè)務(wù)活動(dòng)，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中彼此不分，權(quán)利人可以通過(guò)比對(duì)網(wǎng)店上的聯(lián)系電話、宣傳照片、商標(biāo)使用情況等進(jìn)行判斷，如果使用同樣的電話、宣傳照片和商標(biāo)，即相當(dāng)于將A、B公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行了混同宣傳。

（3）財(cái)務(wù)混同

財(cái)務(wù)混同主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、主要辦公和生產(chǎn)設(shè)備以及財(cái)產(chǎn)、賬簿、賬戶等的混同。

根據(jù)《公司法》規(guī)定，在構(gòu)成混同時(shí)，應(yīng)該刺破面紗，通過(guò)認(rèn)定公司和公司之間構(gòu)成人格混同，對(duì)構(gòu)成人格混同的公司同時(shí)提起訴訟，要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，例如在鄒某某與江門市豐潤(rùn)日用制品有限公司、江門市蓬江區(qū)荷塘遠(yuǎn)強(qiáng)清潔用品廠侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛中[5]，就認(rèn)定2個(gè)公司構(gòu)成混同經(jīng)營(yíng)，判決2公司依法應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償損失的法律責(zé)任，如果單獨(dú)起訴的話不但不利于打擊源頭，保護(hù)專利，還會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。

五、討論在代工（OEM/ODM）中代工方和委托方侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

隨著社會(huì)分工的發(fā)展，委托加工、貼牌生產(chǎn)被越來(lái)越多的企業(yè)所采納，比如蘋果和富士康之間的委托加工關(guān)系，那么在這種代工模式下，發(fā)生專利侵權(quán)糾紛時(shí)，責(zé)任應(yīng)該怎么劃分呢?委托加工主要有兩種模式，一種是“OEM”， 也就是俗稱的代工，另一種是“ODM”，俗稱貼牌， OEM產(chǎn)品是為A公司進(jìn)行設(shè)計(jì)，委托B公司代工方生產(chǎn)，生產(chǎn)后的產(chǎn)品也只能使用該A公司的品牌名稱，絕對(duì)不能冠上B公司的名稱再進(jìn)行生產(chǎn)，也即別人的技術(shù)和品牌，工廠只生產(chǎn)。ODM是由B公司進(jìn)行設(shè)計(jì)及生產(chǎn)，生產(chǎn)的產(chǎn)品貼上A公司的商標(biāo)，即就是工廠的產(chǎn)品，別人的品牌，這種情況當(dāng)發(fā)生專利侵權(quán)時(shí)，A公司和B公司的責(zé)任應(yīng)該如何劃分呢?

第一，在OEM這種情況下，A公司是設(shè)計(jì)方案的提供者，B公司是根據(jù)A公司的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行的生產(chǎn)，在該種情況下，只要B公司與A公司簽訂了OEM生產(chǎn)合同，且在生產(chǎn)前盡到了合理審查的義務(wù)，比如在生產(chǎn)前審核了A公司的專利證書、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、工商信息等，該種情況下應(yīng)該認(rèn)定A公司為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，在北京利而浦電器有限責(zé)任公司與魏某某侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛上訴案中[6]，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)利而浦公司與武義公司簽訂的《“?，斕?rdquo;OEM購(gòu)銷合同》，利而浦公司委托武義公司加工貼有“?，斕?rdquo;商標(biāo)的產(chǎn)品，任何有關(guān)產(chǎn)品加工工廠或零部件的采購(gòu)都必須經(jīng)過(guò)利而浦公司同意，被控侵權(quán)產(chǎn)品的保修卡和使用說(shuō)明書上均署名利而浦公司。因此，原審法院認(rèn)定利而浦公司為涉案產(chǎn)品的制造者并無(wú)不當(dāng)，利而浦公司主張其并未制造涉案產(chǎn)品，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

但本案并未對(duì)武義公司的應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任責(zé)任進(jìn)行劃分，在蘇州云白環(huán)境設(shè)備股份有限公司與蘇州泰高煙囪科技有限公司、吳江市寶新金屬制品有限責(zé)任公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中[7]，寶新公司接受泰高公司的委托，加工被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部件，并提供了與泰高公司簽訂的兩份加工制作合同。兩份合同約定賣方(寶新公司)依照經(jīng)雙方確認(rèn)的圖紙及技術(shù)協(xié)議要求為買方(泰高公司)加工、制造、檢測(cè)、包裝鋼制煙囪的外筒、內(nèi)筒等部件，在寶新公司提供的郵件往來(lái)記錄表明，泰高公司曾向其發(fā)送了40米煙囪的總圖及簡(jiǎn)體拼接圖、基礎(chǔ)模板、修改圖以及50米煙囪初步總圖和主材排版圖、地腳螺栓圖、焊縫圖、開(kāi)孔位置圖等技術(shù)資料，證明寶新公司僅是接受泰高公司委托，按照泰高公司提供的技術(shù)方案進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)的代工者，最高院最終判決：蘇州泰高煙囪科技有限公司停止制造、銷售，吳江市寶新金屬制品有限責(zé)任公司停止制造侵害蘇州云白環(huán)境設(shè)備股份有限公司的專利，蘇州泰高煙囪科技有限公司賠償蘇州云白環(huán)境設(shè)備股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)的合理開(kāi)支。

第二，在ODM這種情況下，B公司是設(shè)計(jì)方案的提供者，A公司僅是商標(biāo)提供人，在A公司沒(méi)有故意誘導(dǎo)、教唆B公司侵犯他人專利的情況下，不能認(rèn)為A公司為專利法規(guī)定的“未經(jīng)專利權(quán)人許可而為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為”，不屬于專利法意義上的制造者，在敖某某與飛利浦(中國(guó))投資有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案[8]，另查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是和宏公司在原有模具基礎(chǔ)上改?？套纸挥苫葜莺秃旯旧a(chǎn)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案完全來(lái)源于和宏公司，飛利浦公司沒(méi)有向惠州和宏公司就被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)提供技術(shù)方案或者提出技術(shù)要求，雖然在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)注“PHILIPS”商標(biāo)，但在產(chǎn)品的包裝上寫明了產(chǎn)地中國(guó)惠州，飛利浦公司之后的產(chǎn)品包裝上均標(biāo)注制造商惠州和宏公司，飛利浦公司作為商標(biāo)提供者僅僅標(biāo)識(shí)該商品提供者的作用，因此不是專利法意義上的制造者，其行為并不構(gòu)成對(duì)涉案專利的侵害[9]。

六、總結(jié)

專利侵權(quán)中，權(quán)利人能夠直接取到的證據(jù)，往往是從銷售者處購(gòu)買到的侵權(quán)產(chǎn)品，因此侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者指向非常明確，但侵權(quán)產(chǎn)品真正的生產(chǎn)者往往難以確定，因此在取證和訴訟的過(guò)程中，權(quán)利人要從多個(gè)角度出發(fā)，從而判斷銷售者和制造者是否存在惡意串通、不同被告之間是否存在人格混同、委托方和加工方之間誰(shuí)才是真正的制造者等，進(jìn)而區(qū)分不同侵權(quán)主體之間的責(zé)任，這樣才能從源頭上打擊到侵權(quán)行為。

注：

[1] (2019)粵03民初3272號(hào)

[2] (2020)粵03民初1483號(hào)

[3] (2013)滬高民三(知)終字第11號(hào)

[4] (2012)民申字第211號(hào)案

[5] (2013)江中法知民初字第29號(hào)

[6] (2012)一中民終字第10801號(hào)

[7] (2019)最高法知民終409號(hào)

[8] (2012)民申字第197號(hào)

[9]黎思儀：《專利侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)產(chǎn)品“品牌商”能否認(rèn)定為制造者》

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