“是否可以在技術(shù)專利中引入‘創(chuàng)新空間’?”
今遇一專利申請文本的審查意見，在整理答復思路時，忽神游九霄，思緒萬千，又有感于《逍遙游》，列子御風而行，飄然極矣，卻仍有依憑——在道家一派中，列子是老莊之間的承上啟下人物，吾覺其偉大之處在于將早期的唯物洪濤引入恣肆的道家汪洋中，猶如彗星掃亮寰宇。今本騷代胡亂一篇，聊發(fā)少年狂。
專利分為技術(shù)專利(實用新型專利、發(fā)明專利)與設(shè)計專利(外觀專利)。
在外觀專利的侵權(quán)判斷與無效過程中，引入了“設(shè)計空間”。筆者思量，是否可以在技術(shù)專利中引入“創(chuàng)新空間”。
一、吃瓜下“設(shè)計空間”往事
“設(shè)計空間”取自于歐洲專利局(EPO)的外觀設(shè)計專利中的設(shè)計自由度，是指設(shè)計者對產(chǎn)品外觀設(shè)計的創(chuàng)作自由度，即在排除了公知設(shè)計、慣常變化、功能性設(shè)計和非裝飾性設(shè)計后的創(chuàng)作空間。
在我國外觀專利訴訟案件中，“設(shè)計空間” 最早可能出現(xiàn)萬豐公司“摩輪車車輪”外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政案的判決中〔(2010)行提字第5號〕(專利號為200630110998.7)，最高院認定“設(shè)計空間對于確定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義;在外觀設(shè)計相同或者相近似的判斷中，應該考慮設(shè)計空間或者說設(shè)計者的創(chuàng)作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力。” “即使在摩托車車輪受到設(shè)定功能限制的情況下，其輻條的設(shè)計仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設(shè)計空間，并由此撤銷一審和二審判決，維持了無效宣告決定。”
之后，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第一次通過司法解釋對設(shè)計空間予以正式確認。該解釋第十四條規(guī)定，人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別;設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。
二、創(chuàng)新空間之于技術(shù)專利
（一）改造空間的簡要說明
創(chuàng)新空間包括原創(chuàng)空間與改造空間。本文重點討論改造空間。
技術(shù)專利的改進手段是基于技術(shù)特征的增、減、變或其組合使用?；诂F(xiàn)有技術(shù)空間，改造空間是發(fā)明人對技術(shù)方案的改造自由度，受制于法律、觀念、實用性及使用等因素，是在剔除現(xiàn)有技術(shù)、慣用技術(shù)手段、應用環(huán)境、下位概念、等同置換、當前慣性思維與技術(shù)水平后的技術(shù)空間。
在專利審查、無效時，應當考慮專利申請日所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)空間，來確定技術(shù)專利改造空間。在侵權(quán)判定時，應當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)技術(shù)專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)空間，來確定改造空間。
如果改造空間較大的，則法院、國知局可以認定本領(lǐng)域技術(shù)人員通常容易采用較多的改造技術(shù)特征，改造域大，創(chuàng)造難度小;改造空間較小的，則使用的改造技術(shù)特征受限，改造域小，創(chuàng)造難度大。
（二） 在專利審查與無效過程中，關(guān)于創(chuàng)造性的認定
首先，筆者建議采用隔離原則，先將技術(shù)專利及所涉及技術(shù)問題從現(xiàn)有空間中進行滌除;然后，將對比文件進行拆解，僅通過現(xiàn)有技術(shù)啟示與技術(shù)問題進行聯(lián)想，看看是否可以得到本技術(shù)專利的改造空間并確定其的域范圍。
之后，再從技術(shù)問題、技術(shù)原理、技術(shù)手段、技術(shù)啟示等各面位從高到低逐級評價。
（三）在侵權(quán)判定時，關(guān)于等同的認定
首先，以整個技術(shù)方案作為產(chǎn)品空間，在分離相同的現(xiàn)有空間后，考慮改造空間的域范圍;然后，確定等同技術(shù)特征在域范圍中的影響力。
（四）關(guān)于等同與技術(shù)啟示的判斷方法
隨著，專利認知的深入，傳統(tǒng)的三步法中顯得位階不夠，特別是針對“技術(shù)啟示” ，“是否可以聯(lián)想到時”，其沒有考慮到技術(shù)問題、設(shè)計原理及技術(shù)思路等諸多高位階因素，顯得有些武斷，自由裁量邊界不可控。
因此，改造設(shè)計空間這個判斷因素的引入，可以對傳統(tǒng)三步法中的“技術(shù)啟示” ，“是否可以聯(lián)想到時”進行有益的完善和補充。
三、改造空間對侵權(quán)判斷的影響和認定因素
對于改造空間域大的技術(shù)領(lǐng)域而言，由于發(fā)明人的設(shè)計自由度較大，設(shè)計方案必然形式多樣、結(jié)構(gòu)迥異，創(chuàng)造難度低;相反，在改造空間受到很大限制的技術(shù)領(lǐng)域，由于發(fā)明人的設(shè)計自由度較小，該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)方案必然存在較多的相同或者相似之處，創(chuàng)造難度大。
從另一角度來說，某一技術(shù)特征對應的現(xiàn)有技術(shù)方案越多，對該特征改造空間擠占越顯著，其改造空間越小，替代性技術(shù)方案越少，細微的改進會對整體技術(shù)效果產(chǎn)生較大的影響;反之，現(xiàn)有技術(shù)特征越少，對該特征現(xiàn)有技術(shù)空間擠占越輕微，其改造空間越大，替代性技術(shù)方案越多，細微的改進不會對整體技術(shù)效果產(chǎn)生明顯的影響。
實踐中真正的難點在于如何分析認定某類特定技術(shù)方案空間的大小?？梢跃C合考慮的因素有：技術(shù)方案的功能、用途，現(xiàn)有技術(shù)的整體狀況，用于技術(shù)手段，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，國家、行業(yè)技術(shù)標準，需要考慮的其他因素。
四、后記
作為補充，改造空間的大小是一個相對的概念，因技術(shù)方案種類的不同而不同，不同時期而不同，即使同一種技術(shù)方案，改造空間也會因現(xiàn)有技術(shù)的增多、技術(shù)進步、法律變遷等因素而擴張或縮小。改造空間在極限位置時，其對技術(shù)專利技術(shù)啟示或聯(lián)想判斷的影響較為明顯，一般情況下，改造空間的作用，筆者認為會相對弱化，因此，在創(chuàng)造性及等同判斷中，應當注意避免對改造空間適用的濫用。
手機一響，神回肉身，重整思路。審查意見采用了對比文件CN1832275作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，通過對比文件US4802186A及現(xiàn)有技術(shù)組合來評析專利文件(暫不公開，不好意思)的創(chuàng)造性。
鍵盤一敲，文字萬條。尊敬的……，專利權(quán)人認為受制于技術(shù)方案所應用的空間，為了減少熱量，減少光損耗，提高透光性，在滿足行業(yè)標準的前提下，現(xiàn)有技術(shù)空間要求是盡量簡化結(jié)構(gòu)，減少零部件，體積盡可能減少，因此，改造空間有限。
在有限的改造空間內(nèi)，傳統(tǒng)思維，正如審查意見所述，均是犧牲A，從而增益B。而本發(fā)明在不允許增加多余技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增益A，從而犧牲B，效果更佳，從而具有創(chuàng)造性。
敲完字后，發(fā)呆，不知答復審查的是夢我，還是與列子討論飛行速度和所憑借之物之大小為夢我?
(原標題：欲御風而行，需思量所依憑——論專利創(chuàng)新空間)
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