原標題：精準反擊，克敵制勝 – 講述MK商標侵權(quán)案背后的故事
近日，最高人民法院做出裁定，駁回汕頭市澄海區(qū)建發(fā)手袋工藝廠的再審申請。至此，這件歷時3年、標的額為9500萬的商標侵權(quán)案件最終塵埃落定。該案件歷經(jīng)杭州市中級人民法院、浙江省高級人民法院以及最高人民院三級法院的審理，均認定被告不構(gòu)成商標侵權(quán)，駁回了原告的訴訟請求。該案件在知識產(chǎn)權(quán)界引起了廣泛的關(guān)注，并被評為“2017年中國十大最具研究價值知識產(chǎn)權(quán)裁判案例”、“2019年杭州法院知產(chǎn)司法保護十大案件”、“2019年度浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件”、“2019年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例”。作為兩被告邁克爾高司商貿(mào)（上海）有限公司、邁可寇斯（瑞士）國際股份有限公司的代理律師，借此機會，筆者在此分享該案件的抗辯思路以及對法院判決書的思考，期待能夠為今后的類似案件的代理提供一些借鑒意義。
一、案件基本情況介紹
汕頭市澄海區(qū)建發(fā)手袋工藝廠（以下簡稱“建發(fā)”）擁有注冊號為1244366號“
”商標，該商標指定的商品為第18類旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，運動用手提包，包裝用皮袋（包，小袋），購物袋，公文包，錢包，書包等商品，該商標于1997年由建發(fā)向中國商標局提出注冊申請，并于1999年獲準注冊，目前該商標經(jīng)過續(xù)展處于有效期內(nèi)。邁可寇斯（瑞士）國際股份有限公司（以下簡稱“邁可寇斯瑞士公司”）以及邁克爾高司商貿(mào)（上海）有限公司（以下簡稱“邁克爾高司上海公司”）兩公司在產(chǎn)品金屬裝飾扣，在產(chǎn)品內(nèi)襯、墊紙、會員計劃書上，在專賣店店面裝潢中，在產(chǎn)品廣告、產(chǎn)品宣傳冊、官網(wǎng)、客服短信中使用“mk”、“MK”、“
”、“
”、“
”共計5款被控侵權(quán)標識。
建發(fā)認為邁可寇斯瑞士公司以及邁克爾高司上海公司的行為侵害了其注冊商標專用權(quán)，造成了相關(guān)公眾的混淆和誤認。故訴至杭州市中級人民法院要求其停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失及其為制止被告的侵權(quán)行為所支出的合理費用9500萬元。因為浙江銀泰百貨有限公司和北京京東世紀貿(mào)易有限公司同時售賣被控侵權(quán)產(chǎn)品，因此前述兩公司也作為第三被告和第四被告參加了本案的訴訟。
二、管轄權(quán)異議的問題
當(dāng)我們收到法院郵寄的起訴狀和證據(jù)之后，我們需要面臨的第一個程序問題就是，我們需要提管轄權(quán)異議嗎？按照相關(guān)的法律規(guī)定，原告在杭州起訴是完全符合管轄規(guī)定的。雖然提起管轄權(quán)異議是當(dāng)事人的一項權(quán)利，但是如果我們沒有充分的理由提起管轄權(quán)異議，那么有可能被法院認定為浪費司法資源、濫用程序性權(quán)利，最終使得客戶的利益受到損害。經(jīng)過權(quán)衡，我們并沒有提起管轄權(quán)異議，而且向法院闡明因為案件的復(fù)雜性，被告需要更多的時間來搜集證據(jù)，請求法院延長舉證期限。經(jīng)過我們的溝通，最終法院批準了我們的請求，我們在規(guī)定的時間內(nèi)提交了證明我方主張的證據(jù)。
三、證據(jù)的搜集問題
綜合分析原告所提交的證據(jù)之后，我們擬定了“不侵權(quán)”的應(yīng)訴策略，并從五個方面進行闡述：（一） Michael Kors品牌及其MK標識在中國取得了極高的知名度，與原告建發(fā)的
在品牌知名度、產(chǎn)品定位、銷售區(qū)域和渠道、目標消費群體、制作工藝等方面均不相同；（二）邁可寇斯瑞士公司以及邁克爾高司上海公司對于“Michael Kors”享有在先的商標權(quán)、姓名權(quán)和商號權(quán)，并對“
”、“
”、“
”享有商標權(quán)和著作權(quán)，合法權(quán)利應(yīng)該獲得保護；（三）邁可寇斯瑞士公司以及邁克爾高司上海公司對于MK標識的使用系出于全球戰(zhàn)略一致性的考慮，其使用方式完全符合奢侈品牌的銷售、經(jīng)營的規(guī)律，符合市場習(xí)慣，系善意使用；（四）雙方標識不夠成 近似，更不會在相關(guān)公眾中造成混淆；（五）建發(fā)具有一定的惡意，違反了誠實信用原則。圍繞上面的五個方面，我們對原告的店鋪及其工廠先后進行了四輪的調(diào)查取證，并與客戶以及其在中國的關(guān)聯(lián)公司進行多輪溝通，索要證明享有權(quán)利的證據(jù)、善意使用的證據(jù)以及極高知名度的證據(jù)，并積極聯(lián)系第三方公司出具市場調(diào)研報告來證明雙方標識共存不會造成混淆。特別地，我們注意到原告提交的證據(jù)中顯示其
商標的含義為“Monkey”、“Magnificence Knight”,這與被告MK 為 “Michael Kors”簡稱的含義完全不同，我們又提交了原告該份證據(jù)來支持我方的主張。當(dāng)然，我們在準備知名度的時候，就“是否大量提交知名度證據(jù)”是有過糾結(jié)的，一旦被認定侵權(quán)，那么意味著被告需要支付高額的賠償，最終經(jīng)過再三考慮，大量提交證據(jù)還是利大于弊，對于我們證明雙方品牌的差異度的主張還是非常重要的?；谖覀兲峤坏淖C據(jù)，法院最終支持了我們的不侵權(quán)抗辯的主張。
四、市場調(diào)查報告的采信問題
在商標侵權(quán)訴訟案件中，對于商業(yè)標識之間共存是否引發(fā)混淆，是否構(gòu)成近似的判斷，相關(guān)公眾對混淆可能性的認知是關(guān)鍵性問題，理應(yīng)得到相關(guān)證據(jù)的證明。但是在現(xiàn)實生活中，讓相關(guān)公眾一一出庭作證顯然是不現(xiàn)實的，所以近似商標的認定其實主要依據(jù)的是法官的自由裁量。市場調(diào)查報告因為在法官的技術(shù)分析與真實的市場效果之間提供了一個可以參考的連接，更好地契合了商標侵權(quán)糾紛案件的證明要求，從而走到了司法的前臺。在本案中，根據(jù)案情的分析，我們委托具有較高市場知名度的第三方公司進行了市場調(diào)查，并及時將調(diào)查報告作為證據(jù)提供給法院。最終法院認定邁可寇斯瑞士公司以及邁克爾高司上海公司提交的調(diào)查報告，調(diào)查程序較為客觀、完整、規(guī)范、透明，具有一定的證明力，因此該份證據(jù)最終被法院所采納。
五、惡意情節(jié)的問題
本案中，兩被告向法院提交了證明建發(fā)惡意的證據(jù)，如申請和使用“
”和“
”圖形，聲稱與Michael Kors品牌相關(guān)聯(lián)的虛假宣傳等等。這些證據(jù)從多個角度證明了建發(fā)在自身發(fā)展經(jīng)營中即有不規(guī)范使用注冊商標的情況,其以自有的注冊商標為支撐點，刻意接近和摹仿Michael Kors品牌的被控侵權(quán)標識，試圖攀附訴爭商標的商譽，主動尋求市場混淆的效果。建發(fā)主動放棄了注冊商標所輻射的生存空間，其便無權(quán)再就所放棄的空間主張Michael Kors品牌的擠占。建發(fā)的主觀惡意成為影響本案走向的重要因素之一。
近幾年來，在商標侵權(quán)案件中，當(dāng)事人的主觀意圖已經(jīng)成為法院裁量的重要參考依據(jù)，但是在反向混淆案件中，在先商標權(quán)利人的惡意卻往往易被忽略。在先商標權(quán)利人的惡意主要分為兩種：第一種是商標申請本身即出于惡意。這種情形中，被控侵權(quán)方往往通?？梢酝ㄟ^啟動商標無效宣告程序或者主張自身在先善意使用來解決。第二種則是商標申請本身無惡意，惡意出現(xiàn)在商標注冊之后的情形。這種情形相較第一種更為棘手，因為在后商標使用者并無無效宣告對方商標的權(quán)利基礎(chǔ)，自身也無在先使用的合法權(quán)益進行抗辯，本案就屬于此種情況。在這種情形下，在先商標權(quán)利人的惡意主要體現(xiàn)在自身通過變形使用注冊商標、不當(dāng)虛假宣傳等手段主動追求市場混淆的結(jié)果。也就是說，在先商標權(quán)利人放棄自身發(fā)展空間，轉(zhuǎn)而嘗試擠占在后商標使用者的發(fā)展空間。筆者認為，對生存空間的判定是反向混淆案件的重要一環(huán)。如果在先商標權(quán)利人停止培育注冊商標而轉(zhuǎn)而“傍靠”在后商標使用者使用的標識，這就意味著其主動放棄了注冊商標所輻射的天然的生存空間，也就失去了主張該生存空間被擠占的抗辯基礎(chǔ)。
六、反向混淆的問題
反向混淆通常發(fā)生在默默無聞、實力薄弱的在先商標權(quán)利人和聲望良好、實力雄厚的在后商標使用者之間。為了保護在先商標權(quán)利人的生存空間，遏制在后商標使用者對注冊商標的蠶食，維護公平的市場競爭秩序，反向混淆理論應(yīng)運而生。在我國，反向混淆制度仍處在探索階段，尚無立法支持。本案系統(tǒng)的梳理了反向混淆的判定標準，對今后同類案件有極強的借鑒意義。
本案明確了正向混淆和反向混淆在注冊商標的顯著性和知名度、標識近似性、相關(guān)公眾的注意力程度的判定上的同一性。反向混淆雖然情形較為特殊，但是歸根結(jié)底仍然是一種商標侵權(quán)行為，本質(zhì)上仍應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)標識的使用是否割裂商標權(quán)利人與注冊商標的穩(wěn)定聯(lián)系作為判定依據(jù)。注冊商標的顯著性和知名度、標識近似性、相關(guān)公眾的注意力程度這些在傳統(tǒng)侵權(quán)判定中的參考因素在反向混淆中自然應(yīng)當(dāng)沿用。值得注意的是，本案判決中特別指出了在被訴侵權(quán)標識知名度高于在先權(quán)利商標的情況下，顯著性弱、知名度低的商標，應(yīng)該將其禁用權(quán)限定于較小的范圍，不能把被訴侵權(quán)標識的知名度作為混淆可能性的考慮因素。反向混淆成立與否應(yīng)當(dāng)是多方利益綜合權(quán)衡的結(jié)果，這里的多方既包括在先注冊人，在后使用者，也應(yīng)當(dāng)涵蓋消費者，是一個綜合考量的結(jié)果。
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