背景技術(shù)
2021年，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心發(fā)布了《生物育種產(chǎn)業(yè)專利導航研究成果》報告，該報告顯示全球生物育種領(lǐng)域專利申請數(shù)量快速增長，我國生物育種專利申請量排名全球第一。報告顯示，國內(nèi)生物育種專利申請中，北京、江蘇、廣東排名前列，排名前10的國內(nèi)申請人均為高校和研究機構(gòu)。然而，無論是生物育種技術(shù)領(lǐng)域，還是傳統(tǒng)育種技術(shù)領(lǐng)域，普遍存在重論文、輕發(fā)明，重數(shù)量、輕質(zhì)量，重成果、輕應用的問題，導致在專利申請時，作物育種技術(shù)領(lǐng)域申請文件的撰寫質(zhì)量水平參差不齊，使得專利申請不易授權(quán)甚至被駁回。
現(xiàn)對作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾堉械某Ｒ妴栴}進行簡單介紹，并提供了可供參考的規(guī)避或解決方式，以提升作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾埖淖珜戀|(zhì)量。
常見問題1
法25.1：不授予專利權(quán)的客體——植物品種
培育出具有優(yōu)良性狀的植物新品種是作物育種中普遍的育種目標，也是作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾堉饕鉀Q的技術(shù)問題。然而，《專利法》第二十五條第一款第(四)項規(guī)定了植物品種不能被授予專利權(quán)，這也意味著辛苦培育出的植物新品種并不能獲得專利權(quán)的保護?！秾＠ā匪Q的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成的碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動的生物，如種子、果實、愈傷組織等。
相關(guān)案例：CN200910247168.1公開了一種香荽新品種，權(quán)利要求1要求保護一種種籽圓球形的香荽;CN200910246636.3公開了一種長豇豆植物新品種，權(quán)利要求1要求保護一種豆莢長90cm以上、種子茶紅色的豇豆;CN201510299836.0公開了一種大櫻桃新品種，權(quán)利要求1要求保護一種烏皮的櫻桃。上述案件的權(quán)利要求書均要求保護培育得到的植物新品種，顯然，均屬于《專利法》第二十五條第一款第(四)項規(guī)定的情形，不能被授予專利權(quán)。
規(guī)避方式
(1)撰寫權(quán)利要求書時，不應保護植物新品種，即不以植物品種(如名稱、編號等)為主題撰寫產(chǎn)品式權(quán)利要求;進入審查的專利申請，應當在允許修改的時機將相關(guān)權(quán)利要求進行刪除。
相關(guān)案例：CN201310582298.7公開了“組織培養(yǎng)方法、蕨類培養(yǎng)方法及植物培植體”的發(fā)明專利申請，其中，權(quán)利要求12要求保護一種植物培植體，申請人在實審階段將權(quán)利要求12及從屬權(quán)利要求13刪除，最終于2016年04月27日獲得授權(quán)。
(2)保護植物新品種的培育方法。
相關(guān)案例：CN202210192492.3公開了“一種黑色籽粒青稞的選育方法”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請培育獲得的1647-7株系青稞具有黑色籽粒、高產(chǎn)的特性。但上述發(fā)明專利申請并未在權(quán)利要求書中要求保護“1647-7株系”，而是以“一種黑色籽粒青稞的選育方法”為主題保護方法式權(quán)利要求，實質(zhì)是要求保護“培育青稞1647-7株系的方法”，最終于2023年01月10日獲得授權(quán)。
(3)對獲得的植物新品種進一步深度開發(fā)，以獲得其他產(chǎn)品或方法的保護。如：培育獲得的高鋅含量小麥品種，開發(fā)成高鋅面包等高附加值產(chǎn)品進行專利申請;培育獲得的抗干旱鹽堿喬木品種，開發(fā)成鹽堿荒漠化改良方法進行專利申請。
相關(guān)案例：CN202110542635.4公開了“一種玫瑰新品種制備的玫瑰酒”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請的說明書指出云南高原玫瑰與云南雪山玫瑰雜交培育得到的玫瑰花新品種具有外觀紫紅透明、香氣醇厚、總酚含量高等特點，但該發(fā)明專利申請并未要求保護上述玫瑰花新品種，而是將培育的玫瑰花新品種進行了深度開發(fā)，以原料形式制備成玫瑰酒，能夠提升常規(guī)玫瑰酒的口感并賦予抗氧化活性。雖然上述發(fā)明專利申請最終未獲得授權(quán)，但規(guī)避了“云南高原玫瑰×云南雪山玫瑰”雜交后代品種無法獲得專利權(quán)保護的問題。
(4)培育獲得的植物新品種還可以通過《專利法》以外的其他法律法規(guī)保護，例如通過《植物新品種保護條例》給予保護。
相關(guān)案例：種植面積最大的玉米品種-鄭單958.通過《植物新品種保護條例》，于2001年1月獲得國家植物新品種保護，品種權(quán)號CNA20000053.5.
常見問題2
法22.4：實用性
根據(jù)《專利法》第二十五條第二款的規(guī)定，對植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)。近年來，利用基因突變在育種實踐中迅速發(fā)展，通過人工誘發(fā)變異的誘變育種能夠提高變異頻率、創(chuàng)造自然界中沒有的新性狀，打破基因間的緊密連鎖、促進基因重組，具有方法簡便易行、育種年限較短等優(yōu)點，這也提升了誘變育種發(fā)明專利的申請量。
然而，《專利法》第二十二條第四款規(guī)定了發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蛘呤褂?，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！秾＠麑彶橹改稀芬蚕鄳忉屃司哂袑嵱眯缘陌l(fā)明專利申請主題，應當具有再現(xiàn)性，反之，無再現(xiàn)性的發(fā)明不具備實用性。所謂再現(xiàn)性，是指所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復實施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，這種重復實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結(jié)果應該是相同的。顯然，由于誘變育種存在對誘發(fā)變異的性質(zhì)和變異方向難以有效地控制等問題，即變異過程無目的性，變異結(jié)果具有不確定性和隨機性，導致大部分以誘變育種為主要技術(shù)方案的專利申請不具備再現(xiàn)性而不能在產(chǎn)業(yè)上應用，不符合《專利法》第二十二條第四款關(guān)于實用性的規(guī)定。
相關(guān)案例：CN201810754958.8公開了“一種EMS誘變劑在短葉-13蘿卜不育系創(chuàng)制中的應用”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請通過EMS化學誘變獲得了蘿卜雄性不育株系，權(quán)利要求書要求保護EMS在蘿卜不育系創(chuàng)制中的應用及創(chuàng)制方法。顯然，上述發(fā)明專利申請的技術(shù)方案無再現(xiàn)性，最終因不符合《專利法》第二十二條第四款關(guān)于實用性的規(guī)定而被駁回。
規(guī)避方式
(1)技術(shù)方案所解決的技術(shù)問題應當具有再現(xiàn)性，即能夠在產(chǎn)業(yè)中應用。技術(shù)方案應當避免以獲得某特定性狀的植物品種作為解決的技術(shù)問題，應當以能夠重復實施的技術(shù)方案申請專利，例如以提高誘變率、提升有利突變體比例等作為解決的技術(shù)問題，進行權(quán)利要求書的撰寫。
相關(guān)案例：CN201010521974.6公開了“一種提高小桐子植株誘變育種效率的方法”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請通過EMS化學誘變獲得了高產(chǎn)、高油、高抗逆性小桐子植株，但其權(quán)利要求書并未要求保護獲得的小桐子植株，也未要求保護高產(chǎn)、高油、高抗逆性小桐子植株的創(chuàng)制方法，而是以能夠重復實施的“提高小桐子植株誘變育種效率”為主題撰寫權(quán)利要求，其具備再現(xiàn)性，規(guī)避了缺乏實用性的問題，最終于2012年05月02日獲得授權(quán)。
(2)同樣，對誘變育種進一步深度開發(fā)，如將獲得的突變植物新品種進一步開發(fā);對誘變育種過程中的檢測手段、分子標記手段等進一步開發(fā)。
相關(guān)案例：CN201911335320.1公開了“與矮桿基因緊密連鎖的分子標記及其應用”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請基于誘變育種獲得的玉米矮稈突變體(鄭58d)進行遺傳分析，深度開發(fā)了相關(guān)的分子標記及應用，并進行了發(fā)明專利申請，最終于2021年04月23日獲得授權(quán)。
常見問題3
法26.3：說明書清楚、完整-生物材料的保藏
育種親本的遺傳組成是構(gòu)成后代基因的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系到后代能否達到育種目標，因此，正確選擇親本是育種方法中的重要環(huán)節(jié)。在作物育種技術(shù)領(lǐng)域的專利申請中，親本材料、特殊的中間材料等是其技術(shù)方案中的關(guān)鍵內(nèi)容。
《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。而上述的親本材料、特殊的中間材料等，有時由于文字記載很難描述生物材料的具體特性，即使有了這些描述也得不到本申請的生物材料，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然不能實施發(fā)明，導致專利申請不符合《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定，甚至導致駁回。
相關(guān)案例：CN201811439686.9公開了“一種觀賞型自交高結(jié)實率向日葵紫花新品系創(chuàng)制的方法”，該發(fā)明專利申請中的向日葵新品系主要依靠FW13201-1、FW13115-4等親本材料經(jīng)過雜交、回交獲得。但由于該發(fā)明專利申請的申請文件未對上述親本材料作出清楚、完整的說明(不屬于已知生物材料、未公開、未保藏)，最終因不符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定而被駁回。
規(guī)避方式
(1)撰寫專利前，充分對現(xiàn)有技術(shù)進行檢索，確定該生物材料能夠被公眾獲得;公眾可以得到的條件包括：①公眾能從國內(nèi)外商業(yè)渠道買到的生物材料，應當在說明書中注明購買的渠道，必要時，應提供申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)前公眾可以購買得到該生物材料的證據(jù);②在各國專利局或國際專利組織承認的用于專利程序的保藏機構(gòu)保藏的，并且在向我國提交的專利申請的申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)前已在專利公報中公布或已授權(quán)的生物材料;③專利申請中必須使用的生物材料在申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)前已在非專利文獻中公開的，應當在說明書中注明了文獻的出處，說明了公眾獲得該生物材料的途徑，并由專利申請人提供了保證從申請日起二十年內(nèi)向公眾發(fā)放生物材料的證明。
相關(guān)案例：CN202210192278.8公開了“一種黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞的選育方法”，該發(fā)明專利申請的黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞新品種是由“甘墾5號”和“ZDM8082”為親本經(jīng)雜交培育獲得，上述生物材料均在申請日前已被非專利文獻公開，即能夠被公眾獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，最終于2023年01月10日獲得授權(quán)。
(2)對于不屬于能夠被公眾獲得的生物材料，申請人應當按《專利法實施細則》第二十四條的規(guī)定進行保藏，并在申請日或者最遲自申請日起四個月內(nèi)提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明。
相關(guān)案例：CN201810041714.5公開了“一種抗倒伏型水稻品種選育方法”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明專利申請依靠水稻包頸突變體為親本選育抗倒伏型水稻。該發(fā)明專利申請說明書中記載了申請人已于2017年12月21日在中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物中心進行了水稻包頸突變體的保藏，并提供了相關(guān)的生物材料保藏和存活證明，即該生物材料能夠被公眾獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，最終于2021年05月07日獲得授權(quán)。
總結(jié)
作物育種技術(shù)領(lǐng)域的專利申請具有其特殊性，與新穎性、創(chuàng)造性等法律條款不同，如果申請文件的撰寫存在上述問題，使專利申請不符合《專利法》的相關(guān)規(guī)定，將很難在后續(xù)的審查階段通過修改權(quán)利要求書或意見陳述進行克服，最終導致案件駁回。
相較于其他技術(shù)領(lǐng)域，作物育種技術(shù)領(lǐng)域的研究通?；ㄙM時間長，培育、篩選出一個優(yōu)良品種可能需要近十年甚至更長的時間。因此，在申請專利時，申請人或專利代理人應當重視上述問題，合理、高質(zhì)量撰寫申請文件，使得研究成果得到有效保護。
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