2022年12月26日，最高人民法院對四川金象賽瑞化工股份有限公司與山東華魯恒升化工股份有限公司等發(fā)明專利侵權(quán)糾紛[1]及技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛[2]兩案【涉及“三聚氰胺”的生產(chǎn)技術(shù)，三聚氰胺又名“蜜胺”，以上兩案簡稱“蜜胺”專利案、“蜜胺”技術(shù)秘密案，合稱“蜜胺”案】分別作出終審判決;至此，在經(jīng)過長達近九年的維權(quán)后，權(quán)利人最終獲賠2.18億元，這刷新了知識產(chǎn)權(quán)案中法院針對同一工程項目的判賠額。

2023年3月30日發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭年度報告(2022)》，多次提及“蜜胺”專利及技術(shù)秘密兩案;在2023年的知識產(chǎn)權(quán)宣傳周期間，最高人民法院公布了“2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例”，“蜜胺”技術(shù)秘密案也位列其中，凸顯了“蜜胺”案的典型意義，其中有不少問題值得我們研究討論。

“蜜胺”案中權(quán)利人獲得的賠償數(shù)額不僅刷新了業(yè)界記錄，也引發(fā)了公眾對知識產(chǎn)權(quán)糾紛中賠償力度的關(guān)注，這一期文章我們來探討一下在知識產(chǎn)權(quán)案件中如何獲得高額賠償。

一、確定賠償額的法律依據(jù)

1、法律的原則性規(guī)定

對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的賠償數(shù)額，《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》均給出了較類似的規(guī)定，筆者將其歸納如下：

由于“填平原則”是我國民事賠償?shù)幕驹瓌t之一，即損害賠償以彌補權(quán)利人的損失為目的,全部賠償之后果即為填平。因此，上述法律均將“計算權(quán)利人的實際損失”作為首選的賠償額確定方式，而其他方式均是該方法的變通和補充。

2、司法解釋對損失、獲利計算的具體指引

但是，由于市場經(jīng)濟的開放性和多元化，權(quán)利人極難證明與侵權(quán)行為存在因果關(guān)系的實際損失，也就是說，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何舉證自己的損失是由被告的侵權(quán)行為造成的，面臨很大的困難。對此，我國司法體系也對此進行了一定變通，例如，在2001年通過、2020年最新修正的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，對如何計算損害賠償進行了變通。其中，第十四條規(guī)定不僅給出了具體可操作的計算實際損失的方法——首選以“實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算”，如果“數(shù)量難以確定”可以按“侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”;還給了“計算侵權(quán)獲利”的方式“根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算”，以及其中利潤率該如何選擇——通常以毛利率計算，完全以侵權(quán)為業(yè)按照銷售利潤。

在2002年通過、2020年最新修正的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對損害賠償計算方法的規(guī)定的更為簡單一些。其中，第十四條規(guī)定了“侵權(quán)所獲得的利益”的計算方法——“可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算”，第十三條規(guī)定了“因被侵權(quán)所受到的損失”的計算方法——“可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算”。上述第十四條、十五條中規(guī)定中各自的第二種情形的計算方式相同的，均為“侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤”，僅是因為權(quán)利人的選擇而存在名義上的不同。

著作權(quán)法、反不正當(dāng)爭法體系下，雖然對“侵權(quán)損失”、“侵權(quán)獲利”的計算方式?jīng)]有具體規(guī)定，但實踐中的做法可參照專利法、商標法中類似權(quán)利的計算方式。

3、關(guān)于“貢獻率”

此外，“貢獻率”也是計算賠償數(shù)額應(yīng)考慮的重要因素。我國法律體系下并沒有對“貢獻率”的專門規(guī)定，但部分司法解釋、重要會議中體現(xiàn)了“貢獻率”的概念。

在2009年通過、2020年修正的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有所涉及，該解釋第十六條規(guī)定“人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除”，而扣除其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益在實踐中的具體表現(xiàn)就是在賠償數(shù)額計算時乘以“貢獻率”的因數(shù)。這是官方法律文件中首次體現(xiàn)了“貢獻率”的適用規(guī)定，雖然僅出現(xiàn)在專利法司法解釋中，但對其他領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)案件也有指導(dǎo)意義。“貢獻率”也符合社會公眾基于公平、合理的價值觀判斷，在實際案件審理中得到了普遍的應(yīng)用。

在2014年7月舉辦的全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上，最高人民法院陶凱元副院長的講話中指出："要促進形成符合市場規(guī)律和滿足權(quán)利保護要求的損害賠償計算機制，使損害賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)的市場價值相契合，與知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)行為獲利的貢獻率相適應(yīng)"，該講話不僅提出了要考慮知識產(chǎn)權(quán)的貢獻率，還提出要在市場價值的框架下考慮貢獻率，對司法實踐影響很大。

深圳市中級人民法院于2020年出臺了的《知識產(chǎn)權(quán)案件適用懲罰性賠償裁判指導(dǎo)意見(試行)》，相比司法解釋，將貢獻率的適用范圍適用場景從“侵權(quán)獲益”擴大到了“實際損失”和“侵權(quán)獲利(侵權(quán)獲益)”，而且將該規(guī)則的適用對象從“專利權(quán)”擴大到了“專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密等”不同的知識產(chǎn)權(quán)[5]。

實踐中，法院會根據(jù)訴訟中當(dāng)事人的主張及舉證、第三方機構(gòu)評估、法院酌定、合理推定等方式具體確定貢獻率的數(shù)值。如在“卡波”技術(shù)秘密糾紛案[6]中，二審最高人民法院認為“安徽紐曼公司在生產(chǎn)卡波系列產(chǎn)品時，其工藝、流程和部分設(shè)備侵害了兩天賜公司的涉案技術(shù)秘密，但其卡波配方并未被認定侵害兩天賜公司的技術(shù)秘密，綜合考慮被侵害技術(shù)秘密在卡波產(chǎn)品生產(chǎn)過程中所起的作用，本院酌情確定涉案技術(shù)秘密的貢獻程度為50%”，綜合考了侵權(quán)行為上的其他權(quán)利、被侵權(quán)權(quán)利的作用，較完整的體現(xiàn)了“按照商業(yè)秘密的市場價值，即對侵權(quán)行為的貢獻率，來認定損害賠償數(shù)額”的原則。

4、懲罰性賠償

2021年，最高人民法院專門出臺了《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，對如何適用懲罰性賠償進行了具體規(guī)定。認定懲罰性賠償主要考慮三個要素：侵權(quán)人是否具有主觀惡意;侵權(quán)行為是否其情節(jié)嚴重;倍數(shù)的確定。該三要素分別體現(xiàn)在上述司法解釋的第三條、第四條、第五條。

例如，在前述卡波案中，二審最高人民法院認定“本案被告侵權(quán)行為的主觀故意和侵權(quán)情節(jié)的嚴重性，具體包括：侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)，在其法人代表因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任后，仍未停止生產(chǎn);無正當(dāng)理由拒不提供相關(guān)會計賬冊和原始憑證，構(gòu)成舉證妨礙;以及侵權(quán)行為持續(xù)時間長，侵權(quán)行為經(jīng)濟影響大，銷售范圍多至二十余個國家和地區(qū)”。據(jù)此，適用5倍的懲罰性賠償，最終確定了3000萬元的損害賠償金額。

5、合理的許可使用費

2001年通過、2020年最新修正的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中概括性的規(guī)定了“人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額”，各地法院根據(jù)法律規(guī)定及實踐中的經(jīng)驗對裁判標準進行了細化。

以深圳市中級人民法院2020年12月發(fā)布的《深圳市中級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見(試行)》為例，其第13條規(guī)定：認定合理許可使用費時，可考慮以下因素：(一)有無簽訂許可合同，許可合同是否備案;(二)許可合同是否實際履行，有無支付憑證;(三)許可合同的對象、許可的方式、范圍、權(quán)限與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性;(四)許可人與被許可人之間是否存在親屬關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系等利害關(guān)系或交叉許可等特殊商業(yè)關(guān)系;(五)許可費是否受到外在因素的影響，如許可人或被許可人受到破產(chǎn)清算、并購重組或涉及重大訴訟等。(六)其他因素。

上述因素可以歸納為三個方面：1、許可合同是否履行;2、費用是否合理;3、許可行為與涉案權(quán)利的對應(yīng)性。

二

實踐中獲得“高額判賠”的困境

有業(yè)內(nèi)人士在2021年統(tǒng)計了之前近五年的專利侵權(quán)訴訟案件，在11651件案件中，賠償數(shù)額在50萬元以下的案件占總案件數(shù)的79.36%，50萬元至100萬元的案件和100萬元至500萬元的案件分別占比不到10%，故總體而言，判賠數(shù)額偏低。

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主要原因大致可歸結(jié)于：法定賠償適用的比例過高;不能就賠償額的計算進行充分舉證;懲罰性賠償制度尚未普遍適用。

三

“蜜胺”案獲得高額判賠的原因及啟示

1、合理選擇管轄法院

“蜜胺”商業(yè)秘密案最初在眉山中院立案，由于該法院欠缺辦理此類案件的經(jīng)驗，案件起初的進展并不順利，原告在經(jīng)歷保全不利、進展停滯后，迅速調(diào)整至成都中院、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(后由廣東高院提審)重新分別提起商業(yè)秘密侵權(quán)案及專利侵權(quán)案，保證了一審中對證據(jù)、事實認定的質(zhì)量，并獲得了較高額的一審判決(5000萬、8000萬)，為最終二審在最高院獲得全額支持奠定了基礎(chǔ)。

高質(zhì)量的案件離不開高水平的法院及法官，選擇合適的管轄法院是案件成功的第一步。

2、大膽且合理的訴訟請求

“蜜胺”專利、商業(yè)秘密兩案中，原告提出的訴請賠償金額分別為1.2億、9800萬，最終被法院全額支持。

訴請金額決定了案件可獲得賠償數(shù)額的上限，高額賠償?shù)陌讣o不是建立在辦案人員在起訴前對案件的合理分析，或者在起訴后根據(jù)案件進展對審理結(jié)果進行合理預(yù)判、進而對訴請金額進行及時調(diào)整的基礎(chǔ)上的。

3、堅定信心，繼續(xù)上訴

“蜜胺”專利侵權(quán)與商業(yè)秘密侵權(quán)兩案，在一審時獲得了8000萬、5000萬的判賠，在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)算是少有的高額判賠，但原告方仍堅持就賠償數(shù)額進行上訴，并終獲全額支持。做出這樣的上訴決定并取得理想結(jié)果，離不開對案件走向的合理分析、當(dāng)事人對律師的信任。

4、積極舉證、多角度計算侵權(quán)損失或獲利

以“蜜胺”專利案為利，原告主張計算侵權(quán)獲利的時間，金象公司在訴訟中通過舉證主張以三種方式計算被告華魯恒升公司的侵權(quán)獲利：

A、根據(jù)華魯恒升公司年報計算因侵權(quán)行為獲得的營業(yè)利潤

第一步：根據(jù)華魯恒升公司公告披露內(nèi)容，三聚氰胺產(chǎn)品年均營業(yè)收占比2%左右，根據(jù)華魯恒升公司2014年至2019年上半年公布的數(shù)據(jù)，華魯恒升公司在侵權(quán)期間的營業(yè)收入合計55633945134.15元，則侵權(quán)期間三聚氰胺產(chǎn)品營業(yè)收入為1112678902.68元。

第二步：根據(jù)“營業(yè)利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本-銷售費用-管理費用-財務(wù)費用-稅金及附加”計算得出2014年至2018年第一季度的整體營業(yè)利潤率，并以2018年第一季度的營業(yè)利潤率為2018年全年及2019年上半年的參考;

第三步:計算得出2014年4月至2019年6月期間生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的營業(yè)利潤至少為193947598.3元(近1.94億元)。

第四步：并進一步以2014年的月平均營業(yè)利潤為標準扣減1個月利潤(扣減四月份)，以2019年月平均營業(yè)利潤為標準增加11個月利潤作為2019年7月起至原審判決之日止的營業(yè)利潤，最終計算得出2014年5月起至2020年5月華魯恒升公司生產(chǎn)銷售三聚氰胺產(chǎn)品的營業(yè)利潤為257304089元(約2.57億元)。

B、根據(jù)第三方大宗商品數(shù)據(jù)商生意社披露的相關(guān)數(shù)據(jù)計算華魯恒升公司因侵權(quán)行為獲得的營業(yè)利潤

計算得出華魯恒升公司2017年銷售三聚氰胺產(chǎn)品的營業(yè)利潤約為9715737.5元，并以此推算其在2014年5月至2020年5月約6年期間的獲利數(shù)額為49715737.5×6=298294425元(約2.98億元)。

C、根據(jù)華魯恒升公司的年報披露，結(jié)合案外人、與華魯恒升公司同業(yè)競爭的上市企業(yè)四川美豐公司的年報數(shù)據(jù)計算華魯恒升公司因侵權(quán)行為獲得的的毛利潤

第一步：以華魯恒升公司財務(wù)報告中披露的有機胺的毛利率為計算依據(jù)，得出華魯恒升公司在2014年4月至2019年6月期間生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的毛利潤約為338711449元(近3.4億元);

第二步：四川美豐公司2014年至2017年的年度報告披露的有關(guān)三聚氰胺產(chǎn)品毛利率，計算得出該公司近年來平均毛利率約為30.76%，并以該毛利率作為計算依據(jù)得出華魯恒升公司2014年4月至2019年6月期間生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品毛利潤約為1112678902.68×30.76%=342260030元(約3.42億元)，以此驗證上述通過華魯恒升公司有機胺的毛利潤計算所得近3.4億元毛利潤的準確性;

第三步：再以已經(jīng)計算得出的2014年、2019年的月平均毛利潤(以2014年月平均毛利潤為標準扣減1個月利潤約3108716元，以2019年月平均毛利潤為標準增加11個月利潤約99987982元)，進一步計算得出華魯恒升公司2014年5月至2020年5月生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的毛利潤合計約為435590715元(近4.36億元)。

法院審理并認可了上述計算方式，認定華魯恒升公司在2014年5月至2020年5月期間涉案三聚氰胺一期項目生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的合理利潤在2.57億到4.36億元之間,最終全額支持了原告1.2億的訴訟請求。

目前的知識產(chǎn)權(quán)法律體系對于賠償數(shù)額的規(guī)定相對來說已經(jīng)比較完善，提供了較多計算途徑，實踐中也出現(xiàn)了越來越多樣化的舉證方式，如要在案件中獲得高額判賠，最核心的工作就是多方面搜集證據(jù)并合理的提出賠償數(shù)額的計算方式。目前，實踐中的案件仍以適用法定賠償為主，這種做法雖然簡單便捷，但額度普遍偏低，也無法適用懲罰性賠償制度，難以做到有效彌補權(quán)利人損失、打擊侵權(quán)行為并警示后來者的效果;為推動建設(shè)公平、合理的法制社會，加強知識產(chǎn)權(quán)的嚴格保護，不管是法官還是律師都有義務(wù)在案件中避免一味的適用法定賠償、積極嘗試賠償數(shù)額的精細化計算。

5、考慮貢獻率因素，合理分配相互關(guān)聯(lián)案件的訴訟金額

在“蜜胺”兩案中，被告都提出了“貢獻率”的抗辯，原告也提出了關(guān)于貢獻率的主張，但兩級法院的認定更有典型意義。以“蜜胺”專利侵權(quán)案為例：

一審法院認為：涉案專利為改進專利，涉案專利的價值在于其相較于現(xiàn)有技術(shù)的改進從而帶來對生產(chǎn)直接產(chǎn)品效益的提升和利益增值部分，華魯恒升公司銷售依照侵權(quán)生產(chǎn)工藝方法獲得的直接產(chǎn)品三聚氰胺的利潤不應(yīng)全部歸屬于專利權(quán)人，專利權(quán)人只應(yīng)獲得其中增值部分，遂酌定了8000萬的賠償數(shù)額。

二審法院認為：考慮到華魯恒升公司生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的利潤并非完全源于涉案專利權(quán)的貢獻，故前述本院所確認的合理利潤中理應(yīng)包含了因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)予以合理扣除。就在合理利潤中扣除因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益的考量因素，本院具體分析如下：

第一，涉案專利的性質(zhì)。涉案專利系改進發(fā)明，使用涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，但涉案專利有效解決了現(xiàn)有技術(shù)中生產(chǎn)效率低、電力消耗高、相關(guān)設(shè)備不能長周期穩(wěn)定運行、副產(chǎn)品蜜胺尾氣的回收或利用成本高的問題，能夠大幅提高生產(chǎn)效率、經(jīng)濟效益。

第二，涉案專利的實施對生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品規(guī)模的影響。……可以認定涉案專利的實施對其三聚氰胺產(chǎn)品產(chǎn)量的大幅提升具有直接且至關(guān)重要的作用，而隨著產(chǎn)量的提高亦增加了其銷售獲利，故涉案專利技術(shù)大大提升了華魯恒升公司生產(chǎn)、銷售三聚氰胺產(chǎn)品的規(guī)模，對其因此獲利具有重要影響。

第三，被訴侵權(quán)人的舉證情況。華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司雖然上訴主張原審法院確定的賠償數(shù)額過高，但其在本院二審期間并未就原審法院認定的上述合理利潤提供反駁證據(jù)，亦未就金象賽瑞公司、北京燁晶公司主張的侵權(quán)獲利金額提供相關(guān)反駁證據(jù)。

四，權(quán)利人就同一被訴侵權(quán)生產(chǎn)系統(tǒng)、被訴侵權(quán)生產(chǎn)工藝提出其他知識產(chǎn)權(quán)主張的情況。將金象賽瑞公司在關(guān)聯(lián)案件中主張的賠償數(shù)額以及本案索賠數(shù)額1.2億元一并相加，合計為2.63億元，并未超出原審法院核算的上述2.57-4.36億元合理利潤區(qū)間。

基于以上分析，二審最高人民法院全額支持了原告的訴請金額1.2億。

一、二審法院均認可“其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)予以合理扣除”，但一審法院沒有繼續(xù)深入分析，而是根據(jù)審判經(jīng)驗酌定扣減了部分利潤;二審法院綜合考慮了涉案權(quán)利的類型、對生產(chǎn)銷售中獲利的影響、被訴侵權(quán)人的舉證情況、其他關(guān)聯(lián)案件的主張情況，最終全額支持了原告的訴請金額。二審法院的分析方式是全面且合理的，非常值得我們在實踐中借鑒。

6、書證提出令及舉證妨礙的應(yīng)用

“蜜胺”兩案中，一審法院均根據(jù)原告的申請，責(zé)令“責(zé)令華魯恒升公司提交財務(wù)證據(jù)的情況”，但華魯恒升公司未予以配合。

最高院在二審判決中認為“(華魯恒升公司)等被告在訴訟中存在舉證妨礙、怠于舉證等情形，理應(yīng)從高確定賠償金額”，可以看出，書證提出令及舉證妨礙制度對本案獲得高額判賠的重要作用。

7、充分證明、利用被告的“主觀過錯、情節(jié)嚴重”

“蜜胺”商業(yè)秘密案中，原告通過舉證證明各被告“主觀故意明顯”以及“在本案審理期間，華魯恒升公司仍然上馬第二期項目，導(dǎo)致侵權(quán)項目產(chǎn)量倍增，損害后果進一步擴大”、“侵權(quán)規(guī)模巨大”等嚴重情節(jié)，二審法院審理后認為“華魯恒升公司等被訴侵權(quán)人侵權(quán)主觀過錯十分明顯、侵權(quán)情節(jié)較為嚴重，本院只能也應(yīng)當(dāng)以毛利潤計算華魯恒升公司銷售三聚氰胺產(chǎn)品的獲利情況”。因此，證明被告存在“主觀過錯、情節(jié)嚴重”等因素非常有助于法院在自由裁量權(quán)的范圍做出有利于原告的高額判賠。

8、對懲罰性賠償?shù)乃伎?/strong>