專利程序中，對(duì)于涉及新的生物材料的專利申請(qǐng)，文字記載很難描述具體特征，即使有了這些描述也存在得不到生物材料本身的可能性，生物材料公開不充分導(dǎo)致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然不能實(shí)施發(fā)明，因此，提交生物材料保藏和存活證明對(duì)最終能否走向授權(quán)起著非常關(guān)鍵的作用。如果不能克服新申請(qǐng)生物材料公開不充分問題，則專利將難以獲得授權(quán)。本文主要從生物材料保藏和未進(jìn)行保藏兩個(gè)方面對(duì)撰寫新申請(qǐng)過程中生物材料公開不充分的常見問題進(jìn)行分析，以提供相應(yīng)的應(yīng)對(duì)策略，提高授權(quán)成功率。
關(guān)鍵詞：生物保藏，公開不充分，專利申請(qǐng)的撰寫。
1、什么是“生物材料”
“生物材料”是指任何帶有遺傳信息并能夠自我復(fù)制或者能夠在生物系統(tǒng)中被復(fù)制的材料，如基因、質(zhì)粒、微生物、動(dòng)物和植物等。本文中主要從微生物保藏方面進(jìn)行闡述。
生物材料包括已知的生物材料，新分離或新發(fā)現(xiàn)的生物材料，以及修飾已知的生物材料獲得的新的生物材料。
專利法意義上的已知生物材料是指如下三種情況：(1)公眾能從國(guó)內(nèi)外商業(yè)渠道購(gòu)買的生物材料，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明購(gòu)買的渠道，必要時(shí)，應(yīng)提供申請(qǐng)日前公眾可以購(gòu)買到該生物材料的證據(jù)(如生產(chǎn)廠家，產(chǎn)品目錄號(hào)，銷售發(fā)票等);(2)在各國(guó)專利局或國(guó)際專利組織承認(rèn)的用于專利程序的保藏機(jī)構(gòu)保藏的，并且在本申請(qǐng)日前已在專利公報(bào)中公布或已授權(quán)的生物材料(需要在說明書中引證公開該保藏情況的專利文獻(xiàn)號(hào)，記載保藏機(jī)構(gòu)的名稱以及保藏號(hào));(3)在申請(qǐng)日前已在非專利文獻(xiàn)中公開的，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明了文獻(xiàn)的出處，說明公眾獲得該生物材料的途徑，并由專利申請(qǐng)人提供保證從申請(qǐng)日起20年內(nèi)向公眾發(fā)放生物材料的證明。
2、未知微生物材料需要保藏
專利法第二十六條第三款規(guī)定：說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。通常情況下，說明書應(yīng)當(dāng)通過文字記載充分公開申請(qǐng)專利保護(hù)的發(fā)明。在生物技術(shù)這一特定的領(lǐng)域中，有時(shí)由于文字記載很難描述生物材料的具體特征，即使有了這些描述也得不到生物材料本身，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然不能實(shí)施發(fā)明。
根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二十四條的規(guī)定，如果申請(qǐng)專利的發(fā)明涉及新的生物材料，且該生物材料公眾不能得到，并且對(duì)該生物材料的說明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實(shí)施其發(fā)明的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日前或者最遲在申請(qǐng)日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)，將該生物材料的樣品提交國(guó)務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位保藏。涉及生物材料的發(fā)明僅僅按照說明書的文字描述很難實(shí)現(xiàn)，必須借助于保藏生物材料作為補(bǔ)充手段。該規(guī)定設(shè)立的初衷在于確保專利申請(qǐng)所要保護(hù)的技術(shù)方案能夠公開充分。
目前，國(guó)務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位有3家：(1)中國(guó)微生物菌種保藏管理委員會(huì)普通微生物中心(地址：北京市朝陽區(qū)北辰西路1號(hào)院3號(hào))、(2)中國(guó)典型培養(yǎng)物保藏中心(湖北省武漢市武昌區(qū)八一路299號(hào)武漢大學(xué)校內(nèi))和(3)廣東省微生物菌種保藏中心(廣東省微生物研究所院內(nèi))。
3、在撰寫新申請(qǐng)過程中對(duì)微生物保藏的應(yīng)對(duì)策略
3.1對(duì)未知微生物進(jìn)行保藏
以申請(qǐng)?zhí)枮?02111289355.3的專利一株解淀粉芽孢桿菌及其應(yīng)用為例，說明在撰寫新的微生物保藏案件中的注意事項(xiàng)。
3.1.1權(quán)利要求書的撰寫
對(duì)于篩選分離且經(jīng)過保藏的新微生物，通常先撰寫微生物本身產(chǎn)品權(quán)利要求。該案中權(quán)利要求1為“一株解淀粉芽孢桿菌，其特征在于，所述解淀粉芽孢桿菌命名為解淀粉芽孢桿菌(Bacillus amyloliquefaciens)G-7.保藏于中國(guó)微生物菌種保藏管理委員會(huì)普通微生物菌種保藏中心，保藏編號(hào)為CGMCC No. 22851.”
對(duì)于此類權(quán)利要求，由于保藏號(hào)已經(jīng)唯一限定了該微生物，為了使權(quán)利要求符合簡(jiǎn)要的要求，可以不必在權(quán)利要求中再對(duì)微生物的性質(zhì)特征進(jìn)行限定。例如，不必撰寫下述權(quán)利要求“如權(quán)利要求1所述的解淀粉芽孢桿菌，其特征在于，所述解淀粉芽孢桿菌的形態(tài)特征為革蘭氏陽性菌，細(xì)胞形態(tài)為桿狀，呈乳白色不透明菌落，表面粗糙，有隆起，邊緣不規(guī)則，能在pH3~7之間正常生長(zhǎng)繁殖，生長(zhǎng)溫度為27~47℃”。
接著繼續(xù)撰寫其他產(chǎn)品、制備方法和應(yīng)用的權(quán)利要求，如：
3.權(quán)利要求1所述解淀粉芽孢桿菌發(fā)酵得到的發(fā)酵液。
4.權(quán)利要求3所述發(fā)酵液的制備方法。
......
9.根據(jù)權(quán)利要求1或2所述的解淀粉芽孢桿菌或權(quán)利要求3所述的發(fā)酵液在拮抗串珠鐮刀菌中的應(yīng)用。
10.根據(jù)權(quán)利要求1或2所述的解淀粉芽孢桿菌或權(quán)利要求3所述的發(fā)酵液在降解伏馬毒素中的應(yīng)用。
3.1.2說明書的撰寫
專利說明書是對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型的結(jié)構(gòu)、技術(shù)要點(diǎn)、使用方法作出清楚、完整的介紹，包含發(fā)明名稱、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容、附圖說明、具體實(shí)施方法等項(xiàng)目。
發(fā)明名稱應(yīng)當(dāng)清楚、簡(jiǎn)要、全面地反應(yīng)要求保護(hù)的發(fā)明的主題和類型，一般不超過25個(gè)字，可撰寫成“一株解淀粉芽孢桿菌及其應(yīng)用”。
技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是要求保護(hù)的發(fā)明所屬或者直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而不是上下位的技術(shù)領(lǐng)域或者發(fā)明本身，可撰寫成“本發(fā)明涉及一株解淀粉芽孢桿菌”，而不宜撰寫成“一種芽孢桿菌”或“一株解淀粉芽孢桿菌G7”。
背景技術(shù)部分應(yīng)寫明對(duì)發(fā)明的理解有用的背景技術(shù)，并且根據(jù)需要引證反映這些背景技術(shù)的文件，客觀地指出現(xiàn)有技術(shù)中存在的問題和缺點(diǎn)，在可能的情況下說明存在這種問題和缺點(diǎn)的原因以及解決這些問題時(shí)曾經(jīng)遇到的困難。
發(fā)明內(nèi)容部分應(yīng)當(dāng)包括要解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和有益效果三部分內(nèi)容：
a.客觀撰寫本發(fā)明要解決的技術(shù)問題，也可進(jìn)一步說明其技術(shù)效果，如本發(fā)明的目的在于提供一株解淀粉芽孢桿菌，具有拮抗串珠鐮刀菌、降解伏馬毒素的作用。
b.應(yīng)當(dāng)清楚、完整的撰寫發(fā)明解決其技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案。對(duì)首次出現(xiàn)的微生物名稱，還應(yīng)當(dāng)寫明保藏日期、保藏單位全稱及簡(jiǎn)稱和保藏編號(hào)等內(nèi)容。
c.應(yīng)清楚、客觀的寫明發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比所具有的有益效果，是確定發(fā)明是否具備顯著進(jìn)步的重要依據(jù)。
附圖說明部分應(yīng)當(dāng)寫明各附圖的圖名，并且對(duì)圖示內(nèi)容作簡(jiǎn)要說明。
具體實(shí)施方式部分對(duì)于發(fā)明的充分公開、創(chuàng)造性以及權(quán)利要求能否得到說明書的支持均極為重要。該部分的描述應(yīng)當(dāng)詳細(xì)具體，使所述領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明。對(duì)于涉及微生物的發(fā)明，給出該微生物的篩選、鑒定特征和技術(shù)效果的實(shí)施例是有必要的，有助于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員區(qū)分本發(fā)明微生物和現(xiàn)有技術(shù)已知微生物提供有利信息。該案的篩選如實(shí)施例1解淀粉芽孢桿菌(Bacillus amyloliquefaciens)G-7的篩選;鑒定特征如實(shí)施例2菌株的種屬鑒定及生理生化指標(biāo)鑒定和實(shí)施例3菌株特性研究(菌株最適pH值、溫度);技術(shù)效果如實(shí)施例4菌株降解伏馬毒素的特性研究。
3.2未知微生物未進(jìn)行保藏
對(duì)于篩選分離、未經(jīng)過保藏且未在文獻(xiàn)中公開的新微生物，需要在說明書中具體寫明該微生物的來源以及獲得方式，以申請(qǐng)?zhí)枮?02210984691.8的專利一種纖毛蟲病的生物防治方法為例，在該說明書中具體寫明了貪食纖口蟲(Chaenea vorax)PJ13002和海洋尾絲蟲(Uronema marinum)PJ20101A的原始來源和直接來源(本發(fā)明貪食纖口蟲PJ13002和海洋尾絲蟲PJ20101A可通過https://iemb.ouc.edu.cn/19028/list.htm網(wǎng)站獲得)，并由專利申請(qǐng)人提供了保證從申請(qǐng)日起20年內(nèi)向公眾發(fā)放生物材料的證明。通過上述在說明書中具體說明微生物的來源和獲得方式的方法，可以使公眾能夠得知獲得該生物材料的渠道，保證了微生物的充分公開，使之符合專利法第二十六條第三款規(guī)定。
由于該微生物未保藏，其本身則得不到專利權(quán)的保護(hù)。這種情況下，在撰寫權(quán)利要求時(shí)一般保護(hù)該微生物的應(yīng)用或利用該微生物的方法，如該案的權(quán)利要求1可撰寫為“一種貪食纖口蟲攝食纖毛蟲的方法，其特征在于，在養(yǎng)殖池中投放貪食纖口蟲，對(duì)纖毛蟲進(jìn)行攝食，降低纖毛蟲的數(shù)量;所述貪食纖口蟲包括貪食纖口蟲PJ13002”。
其他撰寫部分詳見3.1.1和3.1.2.
4、小結(jié)
對(duì)于未在法定期限內(nèi)提交專利局認(rèn)可的保藏單位出具的保藏證明和存活證明而導(dǎo)致說明書公開不充分的情況，目前法律框架內(nèi)能夠允許的救濟(jì)手段非常有限。一旦錯(cuò)失生物材料保藏和存活證明提交期限或權(quán)利要求恢復(fù)期限，往往很難通過后續(xù)補(bǔ)交生物材料保藏和存活證明來彌補(bǔ)。對(duì)于涉及新的微生物材料的發(fā)明，在撰寫新申請(qǐng)時(shí)可通過提交微生物保藏或在說明書中寫明微生物的來源、獲得方式以及向公眾發(fā)放生物材料的證明，以保證微生物材料的充分公開，使說明書符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定，進(jìn)而提高專利的授權(quán)成功率。
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