指導案例2號“原北京市工商局豐臺分局查處北京宏源利得商貿(mào)有限公司侵犯Tiger等注冊商標專用權(quán)案”的理解與適用
2020年12月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法指導案例“原北京市工商行政管理局豐臺分局查處北京宏源利得商貿(mào)有限公司侵犯Tiger等注冊商標專用權(quán)案”(指導案例2號)。下面就該指導案例的理解與適用進行說明。
一、推選經(jīng)過和指導意義
該案由原北京市工商行政管理局豐臺分局于2018年11月12日辦結(jié)。辦案機關(guān)依法認定當事人的行為屬于銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的行為，并進行了行政處罰。行政處罰決定作出后，當事人未提出行政復議或提起行政訴訟。案例由北京市知識產(chǎn)權(quán)局向國家知識產(chǎn)權(quán)局報送推薦。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法案例指導工作的規(guī)定(試行)》，經(jīng)審核遴選、專家評審、案例指導工作委員會審議，認為該案例涉及“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”的行為認定問題，在指導類似案件的查處方面具有借鑒意義，可作為備選指導案例。2020年12月，經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局局務會審議通過，該案例作為第一批指導案例發(fā)布。
該指導案例辦案機關(guān)積極主動作為，正確理解“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”內(nèi)涵，準確適用銷售商免責條款，依法嚴厲打擊了以“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”為名，行“侵犯注冊商標專用權(quán)” 之實的違法行為，讓侵權(quán)者付出沉重代價，極大地震懾了不法分子。該指導案例對于查辦銷售領(lǐng)域商標侵權(quán)案件具有指導意義。
二、案件要點的理解與說明
(一)銷售商免責制度。
該指導案例的焦點問題是“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”的行為認定?！?a href="http://bqlw.net/zs/zss_771.html" target="_blank">商標法》第五十七條第(三)項明確“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。執(zhí)法實踐中，部分銷售商并不知曉其銷售的商品侵犯注冊商標專用權(quán)，如果將此類行為一概而論全部追究侵權(quán)責任顯失公平。因此，為了在保護商標權(quán)人合法權(quán)益的同時，降低交易成本、保障商業(yè)流通;在維護市場秩序穩(wěn)定、安全的同時尋求商標權(quán)人與銷售商的利益平衡，2013年商標法第三次修正時設(shè)立了銷售商免責條款，第六十條第二款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”該免責制度的設(shè)立旨在通過銷售商追查生產(chǎn)商，并追究生產(chǎn)者的侵權(quán)責任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權(quán)行為。根據(jù)該規(guī)定，銷售商免除侵權(quán)行政責任需同時滿足以下三個要件：一是不知道所銷售的商品是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品;二是銷售商能夠證明商品是自己合法取得的;三是銷售商能說明商品提供者。
(二)“不知道”的理解與界定。
TRIPS 協(xié)定第四十七條規(guī)定：“各成員可規(guī)定，司法機關(guān)有權(quán)責令侵權(quán)人將生產(chǎn)和分銷侵權(quán)貨物或服務過程中涉及的第三方的身份及其分銷渠道告知權(quán)利持有人，除非此點與侵權(quán)的嚴重程度不相稱。”即TRIPS 協(xié)定要求侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者有義務把生產(chǎn)或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)人身份信息等告知司法機關(guān)。但該條并未對侵權(quán)產(chǎn)品銷售商主觀過錯標準以及賠償責任作出明確規(guī)定。
1983 年和1993 年的商標法并未對“不知道”作出規(guī)定。二十一世紀初，中國加入世界貿(mào)易組織，為使我國法律和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱TRIPS 協(xié)定)接軌，知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進行了全面修訂。2001年第二次修正的商標法中首次出現(xiàn)了“不知道”的相關(guān)規(guī)定，并保留至今?，F(xiàn)行商標法將“不知道”作為銷售商免責的必要條件，而非不侵權(quán)條件，即銷售行為本身已構(gòu)成侵權(quán)，只是在滿足一定要件的情形下免除銷售商的侵權(quán)行政責任和民事責任。
此外，與商標法同屬于知識產(chǎn)權(quán)法律體系的專利法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定對理解商標法中規(guī)定的“不知道”具有一定的參照意義。2000年第二次修正的專利法第六十三條對“不知道”作出規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”2008年修訂的專利法第七十條進一步將免責主體擴張為使用者、銷售者、許諾銷售者。2016年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》對專利法規(guī)定的 “不知道”的含義作出具體解釋。其第二十五條規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。
2020年5月28日通過的民法典，將“知道” 與“應當知道”并列使用，即明確“應當知道”屬于“知道”，而非“不知道”。例如，第一百四十九條規(guī)定 “第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”;第一百六十七條規(guī)定“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。”民法語境下，“知道”包括“知道”和“應當知道”，即明知和應知?；诖?，國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年6月15日印發(fā)的《商標侵權(quán)判斷標準》中明確“可以認定當事人明知或者應知的情形”不屬于“不知道”。
綜上，商標法中 “不知道”的含義可以理解為實際不知道且不應當知道，明知或者應知不屬于“不知道”。
(三)“不知道”的考量因素。
銷售商是否確實不知道其銷售商品是侵犯注冊商標專用權(quán)商品，實際上是銷售商內(nèi)心的主觀心理活動，具有抽象性。如何認定銷售商“實際不知道且不應當知道”，可以依據(jù)案件具體情況、客觀事實以及相關(guān)證據(jù)，綜合考量以下因素作出認定。
一是商品的進貨價格和進貨渠道。銷售商對于價格明顯低于同類商品市場價格的商品應承擔更高的審查義務。商品價格受商品質(zhì)量、知名度、營銷策略等多種因素影響可能存在較大差異，但購入商品的價格與正品的市場價格存在重大差異，如遠遠低于同類商品的通常價格時，一般可認定銷售者未盡到合理的審查義務。同時，銷售商的進貨渠道須具備合法性，即銷售商在確定供貨渠道時，應審核供貨方主體資格，對于來源不明的供貨不屬于“銷售不知道”的情形。
二是商品的特殊性質(zhì)。食品、藥品、保健食品、煙花爆竹、化工、酒類等商品，因涉及人民群眾生命安全，相應的法律法規(guī)會在生產(chǎn)、運輸、銷售等方面作出特殊規(guī)定。如銷售商違反相關(guān)規(guī)定未盡到其應盡的合理審查義務，不滿足“銷售不知道”的要件。
三是涉案商標的知名度。商標知名度越高的商品，在市場上的影響力越大，特別是馳名商標，銷售商知曉該商品和商標的可能性也越大，其審查義務越高。
四是銷售商的具體情況。對于規(guī)模大、經(jīng)濟實力雄厚、經(jīng)營時間長、具備法人資格的銷售商，其更有優(yōu)勢、能力和資源來判斷所購銷的商品是否可能侵犯他人注冊商標專用權(quán)，其具有更高的審查義務，例如總經(jīng)銷商及上級經(jīng)銷商相較于終端零售商具有更高的審查義務。
五是其他考量因素。包括銷售商曾就類似糾紛與權(quán)利人有過民事訴訟并被法院認定構(gòu)成商標侵權(quán)的，或曾因為銷售同樣的產(chǎn)品受到相關(guān)行政執(zhí)法部門的查處，事后銷售商繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的，銷售商曾為相關(guān)品牌代理商，銷售商或相關(guān)利害關(guān)系人曾經(jīng)注冊過相同、近似商標被依法駁回的，總經(jīng)銷商或上級經(jīng)銷商的銷售行為被司法或行政機關(guān)認定為侵權(quán)等。
本案中，商標權(quán)利人的Tiger等商標經(jīng)過多年使用和積累具有較高知名度，而侵權(quán)當事人長期從事鞋類商品銷售，規(guī)模較大，其應當知道在服裝鞋帽領(lǐng)域具有較高知名度的商標權(quán)利人商品及商標情況。同時，通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)核查，侵權(quán)當事人與供貨商存在股東交叉任職關(guān)系，侵權(quán)當事人法定代表人是供貨商股東之一，出資比例為49%，而供貨商法定代表人同時也擔任侵權(quán)當事人的財務、人事經(jīng)理，直接參與侵權(quán)當事人的經(jīng)營活動。經(jīng)核查，供貨商曾于2016年12月16日申請注冊的第22296271號圖形商標和第22296228號圖形商標因與商標權(quán)人株式會社愛世克私的第168844號、第5875805號和第5875802號圖形商標構(gòu)成近似商標，已被商標主管機關(guān)于2017年9月1日依法駁回。綜上，供貨商實際知道相關(guān)商品涉嫌侵犯商標權(quán)人權(quán)益，侵權(quán)當事人與供貨商系關(guān)聯(lián)公司，存在重大利益關(guān)系，其在實際知道或應當知道涉案商品涉嫌侵權(quán)的情況下，仍與供貨商簽訂銷售代理協(xié)議，大規(guī)模銷售涉案商品，企圖利用銷售商免責規(guī)定行侵權(quán)之實，違法故意明顯、違法事實確鑿，違法情節(jié)嚴重。
基于上述事實，辦案機關(guān)認定侵權(quán)當事人實際知道或應當知道其銷售行為涉嫌侵犯注冊商標專用權(quán)，不符合銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)商品的要件，不適用銷售商免責條款，其行為屬于商標法第五十七條第(三)項規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”。辦案機關(guān)依據(jù)商標法第六十條第二款規(guī)定，責令當事人立即停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)鞋類商品6687雙，并按照違法經(jīng)營額的5倍予以頂格處罰，罰款5577.35萬元。
三、其他需要說明的問題
該指導案例還涉及“合法取得”“說明提供者”的判斷問題。在“合法取得”要件方面，《商標法實施條例》第七十九條對銷售商能夠證明商品是自己合法取得的情形進行了細化規(guī)定。實踐中，銷售商通常會提供增值稅專用發(fā)票、進貨發(fā)票、購貨合同、銷售清單、收貨清單、付款憑證、供貨單位證明等證據(jù)。銷售商提供的證據(jù)能夠證明其曾從供貨者處購入商品，原則上應由其提供證據(jù)證明，且發(fā)票等證據(jù)上記載的商品、商標、型號、價格、時間等要素需要與涉案商品、商標、型號、價格、時間等要素一致，即涉案商品與來源于供貨者商品應具有對應性和一致性，方可視為合法取得。在“說明提供者”要件方面，《商標侵權(quán)判斷標準》第二十八條規(guī)定：商標法第六十條第二款規(guī)定的“說明提供者”是指涉嫌侵權(quán)人主動提供供貨商的名稱、經(jīng)營地址、聯(lián)系方式等準確信息或者線索。對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。根據(jù)該規(guī)定， “說明提供者”要求提供準確的信息或者線索，且能被查實。本案中，銷售商確實滿足銷售免責條款中的“合法取得”“說明提供者”兩個要件，但其不滿足“不知道”的要件，故不能免除侵權(quán)行政責任。
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