原標(biāo)題：新穎性判斷中“單獨對比”原則的理解和適用
單獨對比原則是新穎性判斷的重要概念，雖然在實務(wù)中，證據(jù)形式紛繁復(fù)雜，只要從立法本意出發(fā)，牢牢把握住該原則的基本原理和底層邏輯，從形式上和內(nèi)容上分別考量“一項技術(shù)方案”這個對象，就能化繁為簡，準(zhǔn)確判斷相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)能否用于評價權(quán)利要求的創(chuàng)造性。本文將從該原則的底層邏輯出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例針對一些實務(wù)中可能遇到的新情況下對該原則的理解和適用提出個人觀點。
近日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布了《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨摘要》(2021)，其中的第3號案例涉及新穎性判斷中的“單獨對比”原則。
該原則對知識產(chǎn)權(quán)特別是專利方面的從業(yè)者來說非常熟悉，但是隨著社會的不斷發(fā)展，這一原則在具體應(yīng)用中出現(xiàn)了新的情況，對比文件中并不一定能非常清晰的對一項技術(shù)方案作出明確的界定，此時就需要從業(yè)者和裁判者對該原則的適用做出判定。比如某些化學(xué)制劑類技術(shù)文檔，其中對每一種制劑的選擇進行分別說明，卻未給出該制劑完整組分的具體示例;又比如在一份技術(shù)文檔中，受限于篇幅，將某些組件的技術(shù)信息用附加鏈接引出，讀者需要進一步點擊鏈接才能獲得這些組件的具體技術(shù)信息。
由于出現(xiàn)了這些較為復(fù)雜的情況，我們需要對這個“古老”的原則再進行深入的探討和分析，本文中，筆者將從該原則的底層邏輯出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例針對一些實務(wù)中可能遇到的新情況下對該原則的理解和適用提出個人觀點，以期拋磚引玉。
引言
專利性條件中的新穎性是知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者最為熟悉的三性條款的重要組成部分，是最基礎(chǔ)的專利概念之一，也是最為熟知和理解的概念。但是，我們是否想過這樣一個問題，為何大部分國家的專利法中都區(qū)分了新穎性和創(chuàng)造性的概念?以及為何新穎性只能將一項現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求進行單獨對比，而可以結(jié)合兩項以上的現(xiàn)有技術(shù)用來評述權(quán)利要求的創(chuàng)造性?仔細(xì)思考，其實可以發(fā)現(xiàn)前一個問題的答案對應(yīng)于新穎性和創(chuàng)造性各自的內(nèi)涵和外延，而這正好能為后一個問題提供參考和指引。
這樣，我們可以用以下幾個層次，用剝洋蔥的方式一起層層探討新穎性判斷的“單獨比對”原則：
? 單獨對比原則之源頭
? 單獨對比之適用
? 單獨對比原則適用情形的延伸
一
單獨對比原則之源頭
專利制度由西方國家首創(chuàng)后，在建立初期都只規(guī)定了新穎性條件，而沒有規(guī)定創(chuàng)造性條件，實際上從1474年威尼斯頒布第一部專利法后的400多年中，都沒有規(guī)定創(chuàng)造性條件，直到1952年，美國率先在專利法中增加了有關(guān)創(chuàng)造性條件的條款后，受到美國的影響，其他各個國家的專利法才紛紛增加了類似規(guī)定;我國從20世紀(jì)八十年代建立專利制度時，借鑒了德國的專利制度架構(gòu)，因此在第一部專利法中就也引入了新穎性、創(chuàng)造性條件。
從新穎性、創(chuàng)造性這兩個專利授權(quán)條件誕生時間的差別可以看出，專利制度在創(chuàng)設(shè)之初，專利制度的保護對象是新的發(fā)明，隨著社會進步和技術(shù)發(fā)展，僅僅保護新發(fā)明容易導(dǎo)致與現(xiàn)有技術(shù)存在區(qū)別但區(qū)別不大的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)，并不利于專利制度鼓勵和促進創(chuàng)新的宗旨，因此才增加了要求更高的創(chuàng)造性授權(quán)條件。[1]
從以上專利制度的歷史溯源，我們可以清楚認(rèn)識到新穎性的判斷和創(chuàng)造性的判斷存在邏輯上的遞進關(guān)系。新穎性只考慮“新”的問題，創(chuàng)造性在“新”的基礎(chǔ)上增加了價值判斷環(huán)節(jié)——顯而易見性。也就是說，在新穎性判斷中，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以視為一部僅能完成對比工作的機器，這個過程中只對現(xiàn)有技術(shù)和權(quán)利要求的比對結(jié)果輸出是或否的判斷，只要比對結(jié)果存在“否”，權(quán)利要求就具備新穎性;但到了創(chuàng)造性判斷中，本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)成為具有簡單處理能力的低等級AI，當(dāng)新穎性判斷中存在“否”這個判斷結(jié)果時，能夠用有限的處理能力結(jié)合其他現(xiàn)有技術(shù)進一步判斷能否顯而易見的得到“是”這一結(jié)論。
從這個意義上，我們也就能理解為什么新穎性判斷過程中只能用一項現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求進行對比，因為如果采用多項現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合勢必導(dǎo)致價值判斷的輸出。
二
單獨對比之適用
不同國家的專利法律法規(guī)中對新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一，基本聚焦于在某一時間點前是否存在相同的發(fā)明創(chuàng)造，一些國家還對相關(guān)證據(jù)的來源和形式作出了說明。除我國外，歐專局在《審查指南》(2022年3月)的新穎性部分中也對單獨對比的方式進行了專門的規(guī)定，“不允許將現(xiàn)有技術(shù)的單獨特征組合在一起，也不允許將屬于同一文件中描述的不同實施例的單獨特征組合在一起，除非這種組合被明確教導(dǎo)”，歐專局《案例法》進一步指出，對于新穎性的審查，文件中的不同段落只有得到明確教導(dǎo)時才能結(jié)合起來。此外，在案例T332/87中，上訴委員會認(rèn)為必須將文件的公開內(nèi)容視為一個整體，并認(rèn)為在審查新穎性時，合并一份文件不同段落的前提是沒有理由阻止本領(lǐng)域技術(shù)人員進行組合，一個實施例中的技術(shù)教導(dǎo)可以與同一文件中其他地方公開的技術(shù)教導(dǎo)相結(jié)合。[2]
可以看出，歐專局對于單獨對比原則的適用做出了較為靈活和寬松的規(guī)定，基于歐專局的單獨對比原則，即使在同一文件中不同實施例公開的內(nèi)容，如果存在明確的技術(shù)教導(dǎo)，也可以結(jié)合用于評述權(quán)利要求的新穎性。
與之相比，我國《審查指南》對新穎性判斷中單獨對比原則的適用做出的規(guī)定更加的嚴(yán)格，形式要求更高?！秾彶橹改稀?2021)指出“判斷新穎性時，應(yīng)當(dāng)將發(fā)明或者實用新型專利申請的各項權(quán)利要求分別與每一項現(xiàn)有技術(shù)或申請在先公布或公告在后的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷南嚓P(guān)技術(shù)內(nèi)容單獨地進行比較，不得將其與幾項現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公布或公告在后的發(fā)明或者實用新型內(nèi)容的組合、或者與一份對比文件中的多項技術(shù)方案的組合進行對比。”可見，我國關(guān)于新穎性單獨對比原則的適用并沒有如歐專局中“除非”的情形，也即同一份對比文件中存在的多項技術(shù)方案，無論是否存在相應(yīng)的技術(shù)教導(dǎo)均不可以結(jié)合用于評述權(quán)利要求的新穎性。
從以上對比可以看出，歐專局對新穎性單獨對比原則的把握偏重于內(nèi)容，對形式要求較低一些，而我國對于該原則適用的要求內(nèi)容與形式兼重，但這種差別并不意味著我國與歐專局在新穎性、創(chuàng)造性的評價標(biāo)準(zhǔn)上存在實質(zhì)性差別，這種差別主要還是體現(xiàn)在形式上。
我國對于形式和內(nèi)容兼而并考的做法體現(xiàn)在以下兩個典型案例中，第一個就是前文所述《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨摘要》(2021)案例——(2021)最高法知行終83號判決。該案涉及專利復(fù)審行政糾紛，在該案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局在被訴決定中使用了對比文件1中的5個不同段落的內(nèi)容評述了權(quán)利要求1的新穎性，對此專利申請人認(rèn)為被訴決定的相關(guān)做法違反了新穎性判斷的單獨對比原則，然而一審、二審均支持了國家知識產(chǎn)權(quán)局的認(rèn)定，主要理由是被訴決定引用對比文件 1 的多個段落涉及的技術(shù)特征組成一個單獨、完整的技術(shù)方案，只是屬于該有限多個具體技術(shù)方案中的一個，而并非將不同技術(shù)方案的特征進行再次組合。最高人民法院還指出，新穎性判斷過程是否遵循單獨對比原則，取決于與專利技術(shù)方案進行對比的技術(shù)方案是否確屬于申請日前已經(jīng)公開并客觀存在的技術(shù)方案，而不在于該技術(shù)方案在現(xiàn)有技術(shù)文獻中的記載方式，如果本領(lǐng)域技術(shù)人員對一份現(xiàn)有技術(shù)文獻進行整體性地解讀后可以直接地、毫無疑義地確定，那些記載于該文獻不同部分的各技術(shù)內(nèi)容之間存在著歸屬于同一技術(shù)方案的邏輯關(guān)系，則可以認(rèn)定由前述各技術(shù)內(nèi)容共同構(gòu)成的整體技術(shù)方案即為該現(xiàn)有技術(shù)文獻公開的技術(shù)方案，將專利權(quán)利要求與上述各技術(shù)內(nèi)容共同構(gòu)成的整體技術(shù)方案相比較，不違反單獨對比原則。
在《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨摘要》(2019)(以下簡稱“《要旨2019》”)中也有一個涉及新穎性單獨對比原則適用的典型案例——(2019)最高法知行終53號判決。該案為發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案，涉案名稱為“一種急冷噴頭”的發(fā)明專利。被訴無效決定中認(rèn)為證據(jù)1公開的向下流動噴射型BELCO®EDV®洗滌器及其包含的EDV®LAB-G噴嘴200公開了權(quán)利要求1中的絕大部分特征，僅未對LAB-G型噴嘴200的圓形頭214的內(nèi)壁相對通道216的尾端是否具有一對斜導(dǎo)壁(以下稱“爭議特征”)作出描述。國家知識產(chǎn)權(quán)局使用了證據(jù)2對上述爭議特征進行了補充，認(rèn)為證據(jù)2中的LAB-G400噴頭與證據(jù)1中的LAB-G為同一種噴嘴， “400”表示噴頭的尺寸，而證據(jù)2公開了上述爭議特征，因此認(rèn)為證據(jù)2能夠證明證據(jù)1中的LAB-G型噴嘴200也具有一對斜導(dǎo)壁，從而認(rèn)定涉案專利權(quán)利要求1相對于證據(jù)1不具備新穎性。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在一審判決中認(rèn)為，沒有證據(jù)表明LAB-G400中的400僅僅指代口徑，即使400確系表示口徑，也不意味著LAB-G400噴嘴與LAB-G噴嘴為同一種噴嘴并具有相同的結(jié)構(gòu)，認(rèn)定證據(jù)2公開的LAB-G400與證據(jù)1中的LAB-G為同一種噴嘴缺乏依據(jù)?；诖?，一審撤銷了被訴的無效宣告審查決定。二審維持了一審判中，最高人民法院進一步認(rèn)為證據(jù)1屬于專利文獻公開方式，證據(jù)2屬于期刊文獻公開方式，屬于兩篇不同的出版物，各自公開了不同的技術(shù)內(nèi)容，不能因為其共同指向同一產(chǎn)品就將原本屬于兩篇出版物公開的技術(shù)內(nèi)容結(jié)合起來形成一項新的產(chǎn)品技術(shù)方案評價權(quán)利要求的新穎性，這種實際上將兩篇對比文件公開的技術(shù)內(nèi)容結(jié)合起來形成一項新的產(chǎn)品技術(shù)方案來評價權(quán)利要求的新穎性的做法違反了新穎性判斷的單獨比對原則。
從上面兩個案例中可以清楚看出，我國司法機關(guān)在進行新穎性判斷時完全遵循上述審查指南中關(guān)于單獨對比的原則：在第一個案例中，即使使用的是對比文件中多個不同段落，但通過分析整體技術(shù)方案能夠確定這多個段落中的內(nèi)容屬于同一技術(shù)方案，仍可用于評述新穎性;在第二個案例中，首先LAB-G和LAB-G400兩種型號本身存在區(qū)別，也沒有證據(jù)證明這兩種型號確實代表相同的產(chǎn)品，證據(jù)鏈條存在缺失，其次，兩篇對比文件本身也無法指向同一技術(shù)方案，即便針對的是同一產(chǎn)品，也并不能結(jié)合用來評價一個技術(shù)方案的新穎性。
三
單獨對比原則適用情形的延伸
隨著社會的發(fā)展和技術(shù)的進步，證據(jù)形式的多樣性充分?jǐn)U展，隨之而來的，“一項現(xiàn)有技術(shù)”中“一項”的表現(xiàn)形式也愈加多樣，也越來越難以從表現(xiàn)形式上判斷是否為“一項現(xiàn)有技術(shù)”。比如電子文檔中常常會使用到的超鏈接，當(dāng)一份技術(shù)文檔囿于篇幅而將某些信息用超鏈接的方式引出至其他文檔，在這種情況下并不能單純的從形式上判斷其是否屬于一項或多項技術(shù)方案。舉個具體的例子，如果一份技術(shù)文檔D1公開了某機械產(chǎn)品，在對該機械產(chǎn)品進行介紹時，其中某一零件由于結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜無法完整體現(xiàn)在該技術(shù)文檔中，因此文檔采用超鏈接方式將該零件的解釋引出至另一文檔D2.此時能否將D2公開的內(nèi)容視為D1技術(shù)方案的一部分取決于根據(jù)D1的記載，取決于D2是否屬于D1公開的具體技術(shù)方案的一部分，且D2的指向明確、具體，筆者認(rèn)為，此時用D1評述權(quán)利要求的新穎性不違反單獨對比原則，因為此時超鏈接的作用僅僅是用于簡化篇幅，D2在客觀上是D1完整技術(shù)方案的組成部分，這可類比于在專利文獻中使用指向明確的通用名稱來指代相關(guān)產(chǎn)品，雖然需要查閱資料才能確定這種通用名稱所代表的產(chǎn)品信息，但是這些產(chǎn)品信息仍屬于同一技術(shù)方案的一部分。換一種情況，如果超鏈接指向的信息也是用于介紹D1產(chǎn)品中的某個零件，但并不能顯而易見的確定其與D1其他內(nèi)容屬于同一個技術(shù)方案，那么此時用D1單獨評述權(quán)利要求的新穎性就會存在違反單獨對比原則的風(fēng)險，這種情況可類比于專利文獻中引用的背景技術(shù)信息，雖然指向的產(chǎn)品相同，但是并不能說這些技術(shù)內(nèi)容屬于同一個技術(shù)方案。
結(jié)論
單獨對比原則是新穎性判斷的重要概念，雖然在實務(wù)中，證據(jù)形式紛繁復(fù)雜，我們只要從立法本意出發(fā)，牢牢把握住該原則的基本原理和底層邏輯，從形式上和內(nèi)容上分別考量“一項技術(shù)方案”這個對象，就能化繁為簡，準(zhǔn)確判斷相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)能否用于評價權(quán)利要求的創(chuàng)造性。
注釋：
[1]《中國專利法詳解》，尹新天，2011年3月第1版
[2]歐專局《case law》第九版：http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_4_2.htm
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