原標題：專利侵權(quán)訴前進行曲
隨著2023年專利法修改草案的通過，專利保護的強度進一步提高，可想而知，未來在專利保護方面又將掀起新的腥風血雨，那么專利權(quán)人在發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)線索后，如何做才能保證在后面的訴訟環(huán)節(jié)占據(jù)更大的優(yōu)勢呢？筆者認為，在發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)線索后，切不可倉促行動，打草驚蛇，這樣會導致對方毀滅證據(jù)，得不償失，筆者認為采用如下步驟，徐徐圖之，方能取得最大戰(zhàn)果。
一、確定專利穩(wěn)定性
發(fā)明專利的申請包括受理、初審、公布、實審以及授權(quán)五個階段，而實用新型和外觀設(shè)計專利申請只有受理、初審和授權(quán)三個階段，不經(jīng)過實質(zhì)審查，因此，即使實用新型和外觀設(shè)計專利得到授權(quán)，但專利權(quán)卻未必穩(wěn)定。如果在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后，便立即開展取證、甚至是訴訟工作，但在后期卻因為專利不具有新穎性或創(chuàng)造性，專利穩(wěn)定性不足，導致專利評價報告是負面的，那么前期的準備工作將會付諸東流，大量的時間和金錢白白浪費，在筆者團隊近期處理的一組案件中，雙方都是灸療設(shè)備制造商，原告用5件實用新型專利起訴，但卻由于專利評價報告是負面的，導致在上海知識產(chǎn)權(quán)法院開庭時當庭撤訴。
因此，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后，如果涉案專利是實用新型或外觀專利，那么首先要申請專利評價報告，當專利評價報告是正面的，再開展下一步工作；如果涉案專利是發(fā)明專利，由于發(fā)明專利經(jīng)過實質(zhì)審查，專利權(quán)比較穩(wěn)定，可以直接開展下一步工作。
二、侵權(quán)對比分析
在確定專利權(quán)較為穩(wěn)定后，就可以著手進行侵權(quán)對比分析，涉及到專業(yè)的技術(shù)問題和法律問題，對于技術(shù)層次的問題，如侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利采用的技術(shù)是否相同或近似，可以由產(chǎn)品研發(fā)人員進行分析，對法律問題，如是否構(gòu)成侵權(quán)，可以找律師、知識產(chǎn)權(quán)專家進行分析，不同類型的專利，在進行侵權(quán)對比分析時，所采用的方法也不相同。
外觀專利，在進行侵權(quán)對比分析時，首先需要確定涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品與涉案專利權(quán)產(chǎn)品種類是否相同或者近似（比如汽車和玩具汽車，即使兩者外觀相似，但因不是同一類產(chǎn)品，仍然不構(gòu)成外觀專利侵權(quán)），確定是相同或近似的種類產(chǎn)品后，再進行下一步相同或近似的具體判斷。
其次，在確定外觀設(shè)計是否相同或近似時，應當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品一般消費者的知識水平和認知能力，根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷，對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響（或影響較?。┑牟牧稀?nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應當不予考慮，從而判斷涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品和涉案外觀專利是否相同或近似。
最后，在認定一般消費者對外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所述相同或者近似種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，可以認定一般消費者通常不容易注意到的不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，可以認定一般消費者通常更容易注意到的不同設(shè)計之間的較小區(qū)別，對于設(shè)計空間可以參考專利評價報告上的對比文件以及公知常識予以認定。
對于發(fā)明、實用新型專利是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，遵循全面覆蓋原則，即應當將涉案專利獨立權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行技術(shù)對比（此處應當是涉案專利的授權(quán)文本），如果涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或制造方法包括了涉案專利獨立權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，則可以初步認定侵權(quán)成立；如果涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或制造方法，缺少涉案專利權(quán)利要求記載的一個或一個以上的技術(shù)特征，或者某些技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求記載特征并不相同，此時，對于專利權(quán)人來說，就應當做進一步分析，判斷不相同的特征是否構(gòu)成等同，如果構(gòu)成等同，同樣涉嫌侵權(quán)；如果經(jīng)過判斷，不相同的特征不能構(gòu)成等同，那么很大可能就不構(gòu)成侵權(quán)。
在司法實踐中，以筆者團隊的辦案經(jīng)驗來看，法官對于等同的認定相當嚴格，因此當涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或制造方法與涉案專利獨立權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征有所區(qū)別時，一定要請專業(yè)的人員進行鑒定，必要時可以請求知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)的人進行鑒定，判斷是否構(gòu)成等同。
三、調(diào)查取證、做訴前準備
在發(fā)明和實用新型專利權(quán)授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)明、實用和外觀專利的制造、許諾銷售、銷售和進口均構(gòu)成專利侵犯，但從實際辦案的經(jīng)驗來看，比較容易發(fā)現(xiàn)和取證的環(huán)節(jié)主要集中在銷售和許諾銷售的環(huán)節(jié)，目前商品的銷售主要分為線上和線下，線上銷售一般以銷售作為目的，輔助以許諾銷售，產(chǎn)品來源以自行制造或從他處購買為主流，以進口做補充，對線上銷售行為做公證時，由于在網(wǎng)上展示了侵權(quán)產(chǎn)品，并標注了價格，當銷售成立時，則許諾銷售一并成立，但許諾銷售成立，銷售卻不一定成立，在進行公證時需要注意：
1、線上銷售：
（1）主體信息。在進行線上的公證時，一定要通過平臺的隱藏設(shè)置找到店鋪的實名認證信息，當下無論是拼多多、京東、天貓上都會要求入駐店鋪公開，此外，還要準確記錄網(wǎng)店店鋪的主頁、在平臺上注冊的賬號、聯(lián)系人、聯(lián)系電話、郵箱等，以便相互印證，準確找到侵權(quán)主體。
（2）商標、品牌信息。如果在網(wǎng)頁上展示的商品具有商標或品牌的，還需要公證商品的商標或品牌信息，同時建議查詢該商標或品牌的權(quán)利人，商品上標注商標的，通?？梢哉J定商標權(quán)利人為商品的制造商，品牌信息可以起到對制造的強化作用，提高判賠額。
（3）制造證據(jù)。雖然在網(wǎng)店店鋪中找不到制造的實質(zhì)證據(jù)，但店鋪運營者往往會在網(wǎng)頁上公開廠房、廠址、加工設(shè)備、加工工人、研發(fā)人員圖片等，與店鋪實名認證的工商信息、經(jīng)營范圍等進行結(jié)合，可以推測出網(wǎng)店店鋪經(jīng)營者具有制造的能力，當然也可以線下去網(wǎng)頁上公開的廠址進行現(xiàn)場拍照，提取實質(zhì)制造證據(jù)，這樣更有說服力。
（4）收貨公證。線上銷售通常包括下單、支付、快遞和取貨，整個流程時間較長，由公證員全程見證也不現(xiàn)實，因此需要將購買和取貨分開進行公證，且一般先做取貨公證后做購買公證。
在進行取貨公證時，盡量攜帶公證員上門到快遞公司所在地提貨，當然快遞地址也可以直接寫公證處（存在一定被侵權(quán)店鋪發(fā)現(xiàn)的風險），外觀設(shè)計侵權(quán)案件，需要對侵權(quán)產(chǎn)品按照專利圖片的方式拍照六面視圖，這樣即使不攜帶侵權(quán)物證，庭審也能進行侵權(quán)比對，公證產(chǎn)品本身、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品說明書中標有制造商或標有商標，在沒有相反證據(jù)的情況下，上述載體上標注的制造商或商標權(quán)人推定為產(chǎn)品的實際制造者，產(chǎn)品在公證結(jié)束后，要妥善保存。當取貨公證完成后，對產(chǎn)品是否侵權(quán)做二次判斷，如果確定產(chǎn)品侵權(quán)，再對線上購買記錄進行公證，公證內(nèi)容主要是付款記錄、訂單編號、物流信息等，如取貨公證不成功或不侵權(quán)，那么就沒必要再進行購買公證了。
2、線下銷售
傳統(tǒng)的線下實體店銷售產(chǎn)品，從議價到付款到提貨通常一次性完成，整個購買過程都在公證員監(jiān)督下完成，在購買時要針對店鋪的名稱、店鋪的經(jīng)營信息、宣傳圖冊等，并向商家索要發(fā)票或收據(jù)，公證結(jié)束后，公證物要妥善保存。
四、損害賠償計算
侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額主要有以下3種計算方法：1、按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；2、權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定，對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額；3、權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。
在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院未確定賠償數(shù)額，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。
但在實際辦案中，損害賠償額卻很難確定，為了獲得高賠償，在此筆者有一些經(jīng)驗與大家分享：其一，對于專利權(quán)人來說，可以通過對比侵權(quán)發(fā)生之前的銷售額和侵權(quán)發(fā)生之后的銷售額來分析，如果侵權(quán)之后的銷售量明顯減少，且數(shù)額巨大，則可以通過會計事務所審計鑒定，獲取利潤減少的證據(jù)；第二，在多個電商平臺統(tǒng)計商家銷售涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的總數(shù)量，如果由于一個鏈接存在多個產(chǎn)品，難以確定涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的具體銷售數(shù)量，可以向法院申請，要求對方出具涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量的后臺數(shù)據(jù)，然后再結(jié)合專利對利潤的貢獻率，計算對方的獲利額；第三，多渠道、多地區(qū)進行取證，雖然這樣仍無法確定己方因被侵權(quán)所受到的實際損失或者對方因侵權(quán)所獲得的利益，但可以證明對方的銷售渠道多，范圍大，這樣在判賠時，法院也會予以考慮，最后，出于對專利權(quán)人“請求停止制造、銷售行為”目的的考慮，如果計算侵權(quán)賠償額的確很困難，則建議直接確定一個賠償額，由法院酌定裁判，這樣可以節(jié)省維權(quán)時間。
五、前期溝通，達成和解
為達到快速解決糾紛，降低訴訟成本的目的，在起訴前，可以先行就對方侵犯專利權(quán)的行為發(fā)出律師函，請求對方停止侵權(quán)行為，并就侵權(quán)行為造成的損害進行賠償，如果對方積極回應，并就賠償和專利許可達成和解，也省去了專利權(quán)人訴訟之苦，節(jié)省了人力、物力、財力，如果對方對律師函置之不理，專利權(quán)人就需要做好訴訟的準備了，但需要注意的是：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定：“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應當受理”。
根據(jù)上述規(guī)定，如果專利權(quán)人在收到書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，沒有向具有管轄權(quán)的法院提起訴訟，侵權(quán)人可以向其所在地法院提起確認不侵權(quán)之訴，這樣以來就把管轄權(quán)拱手相讓了，置自己于不利地位。
六、確定法院，準備起訴
未經(jīng)專利權(quán)人許可的制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品的行為皆構(gòu)成侵權(quán)，專利權(quán)人可以選擇在制造商所在地或銷售行為地進行起訴，在實際辦案中，侵權(quán)產(chǎn)品銷售地和制造地經(jīng)常不一致，這時我們就要選擇合適的法院作為管轄地，以逸待勞，提高對方的應訴成本，需要注意的是，當銷售行為地和制造商所在地不一致的，對于專利權(quán)人來說，如果想在銷售地法院起訴，則必須將銷售者列為共告，進行訴訟，如果只單獨起訴制造商的，銷售行為地法院不予受理，除非銷售者是制造者的分支機構(gòu)。
七、聘請律師，積極準備
專利糾紛案件較其他案件更具有專業(yè)性，特別是后期可能還會涉及到專利無效、行政訴訟等，建議專利權(quán)人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后，及時請專利律師介入上述幾大步驟以及后續(xù)的訴訟行為，以便更好的維護自己的合法權(quán)益。
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